ADMINISTRATORUL FONDULUI PROPRIETATEA ÎN SUSPANS Este sau nu este "Franklin Templeton"? - controverse juridice -

Cristian Duţescu: Mandatul fostului Consiliu de Supraveghere şi al fostului Directorat sunt în vigoare

"1. În data de 21.12.2011 Tribunalul Bucureşti a dispus anularea Hotărârilor nr. 1 şi 2 ale Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor din 06.09.2010, precum şi a Hotărârilor AGEA nr. 8 şi 9 din aceeaşi dată ale SC FONDUL PROPRIETATEA SA.

2.În rezumat, aceste hotărâri AGEA stabileau:

- modificarea actului constitutiv a Fondului Proprietatea, în privinţa mai multor clauze, esenţiale pentru analiza de faţă fiind renunţarea la sistemul dualist de administrare şi instituirea sistemului unitar, administrator unic fiind menţionat Franklin Templeton;

- numirea lui Franklin Templeton în calitate de adminis-trator unic (hotărârea nr.2); această decizie a fost, conform convocatorului pentru AGEA din 06.09.2010 subsecventă şi condiţionată de modificarea actului constitutiv;

- revocarea membrilor Consiliului de Supraveghere şi ai Directoratului (Hot. Nr.8);

- alegerea Comitetului Reprezen-tanţilor Acţionarilor (Hot. Nr.9)

3. Potrivit dispoziţiilor art.374 şi 376 din Codul de Procedură Civilă, pot fi puse în executare hotărârile judecătoreşti definitive, investite cu formulă executorie. Hotărârea dată în primă instanţă, fără drept de apel, ce poate fi atacată numai cu recurs, conform art. 377 C.p.c. reprezintă o hotărâre definitivă, susceptibilă aşadar de a fi executată silit.

4. În analiza situaţiei juridice a hotărârii Tribunalului Bucureşti din 21.12.2011 trebuie avută în vedere şi modificarea legislativă intervenită la finele lui octombrie 2010 ("mica reformă în justiţie"), prin Legea nr. 202/2010, prin intermediul căreia a fost suprimată în cazul litigiilor privind anularea hotărârilor AGA calea de atac a apelului, rămânând numai cenzura instanţei de recurs. Dosarul nr. 47039/3/2010 în care a fost pronunţată sentinţa în discuţie a fost înregistrat pe data de 01.10.2010, înainte aşadar de intrarea în vigoare a noii norme juridice. Dispoziţiile art. 725 C.p.c. stabilesc însă neechivoc incidenţa reglementării noi procedurale din momentul intrării ei în vigoare şi pentru procesele deja începute. De altfel, dispozitivul sentinţei analizate din 21.12.2011 specifică în mod corect existenţa doar recursului ca şi cale de atac.

5. În concluzie, sentinţa Tribunalului Bucureşti prin care au fost anulate Hotărârile nr. 1 şi 2 ale Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor din 06.09.2010, precum şi Hotărârile AGEA nr. 8 şi 9 din aceeaşi dată ale SC FONDUL PRO-PRIE-TATEA SA, produce efectele juridice ce izvorăsc din orice hotărâre judecătorească defi-nitivă, care poate fi pusă în executare.

6.Nu poate fi primit argumentul conform căruia ar fi incidente dispoziţiile art. 132 alin. (10) din Legea nr. 31/1990R:

Hotărârea irevocabilă de anulare va fi menţionată în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. De la data publicării, ea este opozabilă tuturor acţionarilor.

Întrucât nu trebuie confundată opozabilitatea pentru acţionari cu caracterul definitiv şi executoriu al hotărârii judecătoreşti (textul citat are în vedere acţionarii care nu au niciun mijloc să cunoască existenţa unui litigiu cu privire la validitatea unei hotărâri AGA, publicarea în Monitorul Oficial având rolul de a asigura publicitatea necesară asigurării acestei opozabilităţi, după momentul publicării niciun acţionar nu se mai poate prevala de necunoaşterea efectelor hotărârii judecătoreşti prin care s-a dispus anularea unei Hotărâri AGA).

7. În aceste condiţii, ar rămâne de analizat doar dacă Hotărârea AGEA din data de 29.11.2010 a produs efecte juridice similare cu cele izvorâte din cele patru Hotărâri AGEA din 06.09.2010 anulate de Tribunalul Bucureşti.

8. Din analiza hotărârilor adoptate la acea dată rezultă indubitabil că nu s-au aflat pe ordinea de zi a AGEA şi AGOA din 29.11.2010, trei puncte aflate pe ordinea de zi şi aprobate de AGEA din 06.09.2010 prin hotărâri care au fost anulate Tribunalul Bucureşti, respectiv:

- numirea administratorului unic;

- revocarea consiliului de supraveghere şi a directoratului;

- numirea Comitetului Reprezentanţilor Acţionarilor.

9. În data de 29.11.2011 a fost aprobat un Act constitutiv care menţionează în cadrul art. 19 alin. (1) că Fondul Proprietatea este administrat de Franklin Templeton Investment Management Limited Londra Sucursala din România. Art. 19 alin. 2 prevede că SAI (administratorul FP) este aleasă de adu-narea generală cu respectarea legii şi a actului constitutiv, consacrând formal principiul legalităţii.

10. Hotărârea Tribunalului Bucureşti din 21.12.2011 a constatat nelegalitatea alegerii SAI la data de 06.09.2010, nulitatea declarată în mod definitiv (nu şi irevocabil) producând efecte retroactive, actul juridic declarat nul fiind similar cu un act inexistent (actele juridice încheiate de FT în perioada 06.09.2010- 21.12.2011 pot fi considerate valide în temeiul principiilor bunei-credinţe şi al aparenţei de drept, persoanele cu care Fondul Proprietatea prin FT a intrat în raporturi juridice în această perioadă aflându-se într-o eroare invincibilă cu privire la calitatea FT).

11. Prin Hotărârea AGEA din 29.11.2010, AGA nu a acordat un mandat FT pentru a administra Fondul Proprietatea, ci doar a aprobat o modificare de act constitutiv.

12. Dacă s-ar primi interpretarea FT, ar însemna că nu mai este necesară desfăşurarea unei AGOA pentru alegerea administratorilor, întrucât aceştia pot fi numiţi direct prin menţionarea numelui lor în actul constitutiv. După cum am văzut însă, art. 19 din Actul constitutiv al Fondului Proprietatea preia corect prevederea legală potrivit căreia AGA alege administratorul unic, în condiţiile legii, nefiind suprimată aşadar posibilitatea teoretică a existenţei unei multitudini de candidaturi pentru funcţia de administrator unic.

13. Trebuie subliniat şi faptul că alegerea administratorilor unei societăţi pe acţiuni trebuie să respecte o anumită procedură legală, conturată îndeosebi de art. 117(1) şi art. 130 din Legea nr. 31/1990R, respectiv propunerea/depunerea candidaturii trebuie să se realizeze într-un anumit termen de la data convocării AGA, iar votul trebuie să fie secret. Hotărârea AGEA din data de 29.11.2011 nu a respectat aceste condiţii imperative (cel puţin aşa rezultă din documentele postate pe website-ul Fondului).

14. Concluzia este că Hotărârea AGEA din 29.11.2011 nu poate să "acopere" nulitatea decisă de sentinţa Tribunalului Bucureşti.

15. În acest moment, există un mandat valid al fostului Consiliu de Supraveghere şi al fostului Directorat, întrucât revocarea acestui mandat a fost anulată de instanţă, iar FT exercită o gestiune de fapt, întrucât de iure nu deţine un mandat valid acordat de acţionari.

16. Este de menţionat că organul societar numit Comitetul Reprezentanţilor Acţionarilor nu are niciun membru cu mandat valid, datorită anulării de către instanţă a Hotărârii AGEA nr. 9 din 06.09.2010.

17. În aceste condiţii, unica soluţie legală pentru restabilirea concordanţei între situaţia de fapt şi cea de drept mi se pare convocarea AGA de către fostul Directorat.

18. Nu este serios argumentul că în actualul act constitutiv apare FT. O situaţie ca aceasta se întâlneşte frecvent în cazul oricărei societăţi care are un statut în care sunt nominalizaţi anumiţi administratori. AGA poate alege alţi administratori, dar există un decalaj în timp între alegerea noului consiliu şi modificarea din actul constitutiv. În ultimă instanţă, trebuie înţeleasă exact natura juridică a actului constitutiv: aceea de a reflecta voinţa juridică a acţionarilor exprimată în condiţii de legalitate. Voinţa acţionarilor a fost poate alegerea FT ca administrator, dar această alegere nu a respectat normele legale. Actul constitutiv se modifică numai în baza unei hotărâri AGA, iar lipsirea de validitate a hotărârii AGA lipseşte de eficienţă şi modificarea actului constitutiv, indiferent de menţiunile existente la un moment dat în clauzele acestuia".

Notă: Cristian Duţescu este avocat al casei "Duţescu & Partners"

Narcisa Oprea, "Schonherr": Mandatul Franklin Templeton este valid

"Efectul recentei hotărâri judecătoreşti nu trebuie analizat izolat, ci în context. Astfel, după data la care au fost adoptate hotărârile anulate de instanţă, au mai avut loc adunări generale ale acţionarilor care au aprobat actul constitutiv al Fondului Proprietatea. În actul constitutiv aprobat ulterior se menţionează faptul ca Franklin Templeton are calitatea de administrator unic şi că Fondul Proprietatea este administrat în sistem unitar. Or, raportat la informaţiile publice existente, până în prezent hotărârile ulterioare ale acţionarilor nu au fost anulate de nicio instanţă şi ca atare îşi produc efectele; cu alte cuvinte, în prezent este valid şi îşi produce efecte un act constitutiv al Fondului Proprietatea adoptat ulterior datei de 6 septembrie 2010 (respectiv data adunărilor generale în care au fost adoptate hotărâri anulate de instanţă).

Prin urmare, consider că, în prezent, mandatul Franklin Templeton este valid fiind consemnat ca atare într-un act constitutiv care îşi produce efecte. Există şi interpretări în sensul că fostul directorat ar avea mandat valid, interpretări pe care, dată fiind existenţa unor hotărâri ulterioare ale acţionarilor, nu le impartăşesc inclusiv pentru simplul motiv că un directorat (structura corporativă specifică sistemului dualist) nu poate funcţiona în cadrul unei companii care are un act constitutiv valid potrivit cu care compania este administrată în sistem unitar şi care nominalizează şi administratorul unic".

Notă: Opiniile doamnei Narcisa Oprea, partener al casei de avocatură "Schonherr", au fost exprimate exclusiv în calitatea sa de avocat.