Legea parteneriatului public-privat, trimisă ministerelor spre consultare

Noua Lege privind parteneriatul public-privat (PPP) iniţiată de Dan Şova, ministrul delegat pentru marile proiecte şi investiţii străine, este în curs de consultare la ministere. Potrivit datelor furnizate de Departamentul condus de domnul ministru Şova, ministerele urmează să îşi transmită propunerile şi, ulterior, avizele.

Proiectul de lege a fost trimis şi Comisiei Europene, care, la rândul ei, îşi va face observaţiile, ne-a mai precizat sursa citată, menţionând că nu poate fi estimată perioada în care actul normativ ar putea intra în circuitul de aprobare din Parlament.

Noul proiect de Lege a fost solicitat insistent de investitori şi constructori pentru că actuala lege care reglementează parteneriatele public-private şi concesiunile nu este funcţională şi nu a atras fonduri în ţara noastră.

În acest context, Dan Şova a elaborat un nou proiect de Lege pe care l-a supus dezbaterii publice la începutul anului. După aprobarea noii legi, cea veche va fi abrogată.

• Noile propuneri reglementează utilizarea fondurilor publice

Noile propuneri privind PPP au fost bine primite de mediul de afaceri, care aşteaptă cu nerăbdare promovarea actului normativ. Prin noua reglementare a PPP, este consacrat principiul potrivit căruia durata contractului de parteneriat se va stabili în principal în funcţie de perioada de amortizare a investiţiilor ce urmează să fie realizate de către societatea de proiect şi/sau în funcţie de modalitatea de finanţare a acestor investiţii. Trebuie, astfel, să fie asigurat un profit rezonabil pentru domeniul respectiv, dar şi un nivel rezonabil şi suportabil al preţurilor pentru serviciile prestate publicului.

Legea nouă va reglementa atât parteneriatul public-privat instituţional, cât şi pe cel contractual, dar va impune derularea proiectului prin intermediul unei societăţi de proiect. Societatea de proiect se constituie exclusiv pentru realizarea tuturor activităţilor necesare, direct şi indirect, pentru îndeplinirea obiectului contractului de parteneriat public-privat.

Este reglementată şi posibilitatea utilizării fondurilor publice în cadrul proiectelor de parteneriat public-privat. Legea stabileşte şi condiţiile în care pot fi utilizate fondurile puse la dispoziţie de Uniunea Europeană în cadrul unui proiect de parteneriat public-privat.

Potrivit noii reglementări, veniturile societăţii de proiect în cursul derulării proiectului de parteneriat public privat pot proveni atât din tarifele colectate de la utilizatorii bunului sau serviciului public, cât şi din plăţi efectuate de partenerul public ca beneficiar primar al serviciilor prestate de societatea de proiect.

De asemenea, este reglementat regimul bunurilor în cadrul proiectului precum şi regimul garanţiilor ce pot fi constituite de compania de proiect. Astfel, partenerul public nu poate transfera companiei de proiect proprietatea bunurilor cu care contribuie la realizarea proiectului, iar la încetarea din orice motiv, a parteneriatului, bunurile realizate în cadrul proiectului precum şi bunurile necesare exploatării acestora sunt trans-ferate partenerului public, cu titlu gratuit. Legea reglementează şi situaţia acţiunilor societăţii de proiect. Este permisă constituirea de garanţii numai asupra drepturilor constituite în favoarea partenerului privat sau a societăţii de proiect exclusiv în favoarea finanţatorilor proiectului care sunt instituţii de credit, instituţii financiare sau instituţii financiare internaţionale şi numai pentru durata contractului de parteneriat public-privat.

De asemenea, legea reglementează posibilitatea partenerului public de a prelua drepturile partenerului privat, din proprie iniţiativă sau la solicitarea finanţatorilor proiectului, în măsura în care partenerul privat nu îşi respectă obligaţiile, putând astfel aplica un mecanism uzual, consacrat de bunele practici în domeniu, prin care proiectul este salvat în ciuda neexecutării obligaţiilor de către partenerul privat.

• De ce este "strâmbă" actuala lege

Adoptată în luna octombrie a anului 2010, legea 178/2010 care reglementează PPP şi este, în prezent, în vigoare, a fost modificată de două ori în cursul anului 2011 - prin O.U.G. nr. 39/2011 şi O.U.G. nr. 86/2011, ca urmare a criticilor formulate de Comisia Europeană, potrivit datelor publicate de Departamentul condus de ministrul Şova. Comisia a criticat în special faptul că procedurile de atribuire a contractelor de parteneriat public-privat precum şi procedurile de contestare a actelor realizate în cursul procedurii de atribuire nu respectau normele aplicabile în acest sens la nivel european, cuprinse în Directivele 2004/17, 2004/18, 89/665 şi 92/13.

În urma acestor modificări, Legea 178/2010 a preluat un număr semnificativ de prevederi ale O.U.G. nr. 34/2006, pentru a se asigura conformitatea cu directivele mai sus menţionate, deja transpuse în dreptul român prin O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

În aceste condiţii de similitudine extinsă între prevederile celor două acte normative, distincţia dintre contractele de parteneriat public-privat (reglementate de Legea 178/2010 atât sub aspectul procedurilor de atribuire cât şi sub cel al conţinutului contractului) şi contractele de concesiune de lucrări sau de servicii (reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 numai sub aspectul procedurilor de selecţie, cu câteva elemente referitoare la structurarea clauzelor contractuale cuprinse în legislaţia secundară - H.G. nr. 71/2007), ca un criteriu esenţial care să permită identificarea reglementării aplicabile, s-a redus la existenţa companiei de proiect având ca asociaţi partenerul public şi partenerul privat. În consecinţă, mai arată sursa citată, indiferent de natura juridică a contractului încheiat de părţi, aplicarea Legii 178/2010 se impunea ori de câte ori partenerul public devenea asociat al companiei de proiect prin care urma să fie derulat proiectul de investiţii publice avut în vedere.

Această suprapunere între cele două reglementări face dificilă dis-tincţia între situaţiile pe care le reglementează, şi mai ales nu oferă criterii pentru alegerea structurii contractuale şi de finanţare optime pentru realizarea unui proiect public de investiţii.

"Legea 178/2010 a reglementat numai parteneriatul public-privat instituţional, derulat prin intermediul unei companii de proiect având ca acţionari partenerul public şi partenerul privat. O categorie semnificativă de contracte de parteneriat public-privat, care nu presupun înfiinţarea unei astfel de companii de proiect în absenţa unui beneficiu identificabil şi cuantificabil al înfiinţării sale, dar care nici nu sunt contracte de concesiune pentru a intra sub incidenţa O.U.G. nr. 34/2006, nu sunt astfel supuse nici Legii 178/2010 şi nici O.U.G. 34/2006. Este, astfel, redusă în mod nejustificat libertatea partenerilor publici de a utiliza o serie de structuri contractuale complexe şi în acelaşi timp flexibile care dau conţinut sferei parteneriatului public-privat şi care i-au asigurat succesul ca modalitate de finanţare a investiţiilor publice", se arată în expunerea de motive a proiectului de lege nou, iniţiat de Dan Şova.

De asemenea, un aspect al reglementării din Legea 178/2010 care a general incertitudine şi a împiedicat utilizarea mecanismului instituţional al parteneriatului public-privat îl reprezintă ambiguitatea prevederilor referitoare la posibilitatea utilizării fondurilor publice în cadrul derulării unui proiect de parteneriat public-privat.

Redactarea contradictorie a textelor şi instituirea sancţiunii nulităţii absolute a contractului de parteneriat public-privat în cazul în care proiectul este încadrat în cheltuielile publice au condus la o retincenţă generală în ceea ce priveşte realizarea de proiecte supuse acestei legi, în condiţiile în care este dificil de imaginat un astfel de proiect în care partenerul public să nu utilizeze deloc fonduri publice. O astfel de interdicţie de utilizare a fondurilor publice era în măsură să împiedice asumarea de către partenerul public a unor obligaţii de plată (de exemplu, plăţi de disponibilitate în cazul proiectelor de realizare a infrastructurii de transport) sau de garanţie uzuale în cadrul proiectelor de parteneriat public-privat.