Analiza Proiectului de lege de modificare a Legii insolvenţei nr. 85/2014

1. Aspecte generale

1. Proiectul reglementează două proceduri de prevenţie a insolvenţei, care se adaugă unei proceduri de tratament al insolvenţei: acordul de restructurare, concordatul preventiv (denumit plan de restructurare, în ciuda denumirii cap. III) şi reorganizarea judiciară[1]. Toate aceste trei proceduri au caracter judiciar, fiind supuse confirmării sau omologării unui judecător-sindic, ceea ce contrazice spiritul Directivei UE 2019/1023, care insistă pentru proceduri simple, rapide, confidenţiale şi extra-judiciare de restructurare preventivă şi tratament al dificultăţilor financiare. Procedura judiciară nu este nici simplă, nici rapidă, nici confidenţială, putând determina, în sine, o agravare imediată şi ireversibilă a dificultăţilor financiare ale debitorului, prin efectul de stigmat pe care îl antrenează.

Întregul cap. II, referitor la mandatul ad-hoc, este, conform proiectului de lege, abrogat.

Încălcând regulile de tehnică legislativă şi cerinţele de claritate a actelor normative, proiectul se referă când la concordatul preventiv (art. 91 alin. 1), când la planul de restructurare care face obiectul procedurii concordatului preventiv (art. 17, art. 19, art. 21, art. 23). De lege lata, concordatul preventiv nu este o procedură judiciară, ci o procedură care are în centru contractul dintre debitor şi creditorii principali, acesta fiind supus omologării doar din necesitatea ca efectele sale să se extindă şi la creditorii dizidenţi sau absenţi de la negociere sau de la vot.

Chiar dacă definiţia procedurii de restructurare de la pct. 431 din proiect evită adjectivul "judiciar", confirmarea judecătorului asupra acordului de restructurare judiciarizează inutil procedura.

Cele trei proceduri de prevenţie sau tratament al insolvenţei nu sunt ierarhizate ca importanţă şi prioritate. Nu este deloc clar criteriul distincţiei între un acord de restructurare şi un plan de restructurare (obiect al unei proceduri de concordat preventiv) şi nici interesul de a promova una dintre proceduri în dauna celeilalte. S-ar putea intui că debitorul va prefera demararea unei proceduri de concordat preventiv, care presupune o hotărâre de deschidere a procedurii şi suspendarea automată a urmăririlor silite (plus încă două perioade succesive de 4 luni, acordate la cerere, de către judecătorul-sindic), în timp ce acordul de restructurare nu presupune o hotărâre de deschidere a procedurii, ci doar o hotărâre de confirmare a acordului de restructurare. Numai că alegerea concordatului preventiv poate fi percepută ca o atitudine surprinzătoare şi ofensivă a debitorului, care ar putea periclita şansele unei negocieri oneste, raţionale, a unui acord extrajudiciar de restructurare, viabil şi fezabil, în care creditorii să se încreadă. În plus, avantajele pentru debitor ale concordatului preventiv fac inutil apelul la procedura acordului de restructurare. În timp ce acordul de restructurare nu asigură decât după confirmarea judecătorului-sindic protecţia contra urmăririlor silite şi contra dobânzilor şi penalităţilor, simpla deschidere a procedurii concordatului preventiv antrenează automat astfel de efecte, pe termen de cel puţin 4 luni.

Mult mai grav sub raportul cerinţei clarităţii şi calităţii reglementării, precum şi sub raportul încrederii în piaţă, în lege şi în proceduri de restructurare legitime, benefice societăţii, este faptul că cele trei proceduri de prevenţie sau tratament al insolvenţei pot fi utilizate succesiv, în cascadă, neexistând sancţiuni pentru eşecul uneia dintre cele două proceduri de restructurare. Un debitor lipsit de şanse de restructurare poate trece prin unul sau mai multe acorduri sau planuri de restructurare eşuate, fără a exista vreo sancţiune explicită a acestor eşecuri (desigur că creditorii vor putea cere oricând deschiderea procedurii insolvenţei, dar debitorul păstrează dreptul de a contesta că ar fi în stare de insolvenţă chiar şi după eşecul restructurării). Un debitor neonest sau, pur şi simplu, insistent, poate trece printr-o restructurare pre-concordat, printr-un concordat şi printr-o reorganizare, toate confirmate de un judecător-sindic. Nici chiar "votul viciat" (formulă utilizată de proiectul de lege pentru a limita numărul şi motivele "contestaţiilor" la acordul sau planul de restructurare) nu determină sancţiunea trecerii la faliment şi a înlăturării administratorului restructurării sau a administratorului concordatar pentru că a girat sau a omis să observe un astfel de vot - judecătorul-sindic are doar competenţa de a infirma acordul sau planul de restructurare.

2. Confuzia terminologică existentă deja în Legea insolvenţei nr. 85/2014 între administratorul special şi administratorul judiciar este sporită prin proiectul de lege, care introduce suplimentar conceptul de "administrator al restructurării". Întrucât există şi administratorul concordatar, prin proiectul de lege se majorează numărul acestor administratori la 4 (număr care poate fi majorat suplimentar cu încă cel puţin două categorii de instituţii similare - administratorul statutar sau implicit şi curatorul, care reprezintă debitorul în lipsa desemnării unui administrator special).

Ar trebui utilizat un singur termen pentru toate aceste noţiuni şi ipostaze ale practicianului în insolvenţă. Rolul administratorului restructurării nu diferă cu nimic de rolul administratorului concordatar şi de rolul administratorului judiciar (exceptând cazul în care acestuia i se încredinţează conducerea afacerii debitorului, ca urmare a ridicării dreptului de administrare). Denumirea în sine de practician în insolvenţă, utilizată normativ de OUG nr. 86/2006, ar fi arhisuficientă pentru a-l indica pe negociatorul, facilitatorul, mediatorul sau conciliatorul restructurării, precum şi pe administratorul judiciar, cu atribuţii de supraveghere sau chiar de conducere efectivă a afacerii debitorului căruia i s-a ridicat dreptul de administrare.

Din perspectiva Directivei UE 2019/1023, precum şi a legii-model UNCITRAL în domeniul insolvenţei IMM-urilor, administratorul special este o instituţie care ar trebui eliminată din Legea insolvenţei nr. 85/2014, întrucât contravine principiului debtor in possession - câtă vreme debitorului nu i se va fi ridicat dreptul de administrare a propriei afaceri, administratorii şi managerii săi trebuie să rămână în funcţie şi să continue afacerea în condiţii obişnuite (business as usual). Soluţia este reţinută de proiectul de lege, dar numai pentru cele două proceduri de restructurare pre-insolvenţă, iar nu şi pentru perioada de observaţie sau de reorganizare judiciară.

3. Proiectul de lege face exces de referinţe la rapoarte de evaluare, chiar şi atunci când acordul sau planul de restructurare concordatară ar fi (co)redactat de practicianul în insolvenţă. Evaluările fac procedura cronofagă, prolixă şi costisitoare, mai ales în cazurile de dificultate financiară sau insolvenţă a IMM-urilor, ceea ce va provoca intimidare şi lipsă de interes pentru restructurare.

De asemenea, testul creditorului privat efectuat de un evaluator este redundant atunci când acordul sau planul este redactat chiar de practicianul în insolvenţă, care este oricum obligat să efectueze o comparaţie între distribuţiile care s-ar putea efectua în caz de faliment faţă de cele propuse prin acordul/planul de restructurare.[2]

4. Proiectul aduce Codului de procedură civilă modificări inutile şi inaplicabile în practică, impunând, de exemplu, contestatorilor sau apelanţilor să comunice adversarilor (cvasi-imposibil de cunoscut în proceduri de restructurare, presupus rapide şi confidenţiale) în termene extrem de scurte actele de procedură, sub sancţiunea respingerii apelului/contestaţiei ca tardiv(ă). Celeritatea nu poate afecta drepturile procesuale ale părţilor şi nici liberul lor acces la justiţie.

De asemenea, proiectul de lege aduce modificări implicite Legii nr. 151/2015 privind insolvenţa persoanelor fizice. De exemplu, proiectul de lege dedică două aliniate ale art. 3 situaţiei în care insolvenţa debitorului persoană fizică relevă, alături de datorii profesionale, şi datorii personale, iar patrimoniul debitorului este supus unei diviziuni patrimoniale, fără ca cele două tipuri de datorie să poată fi, în mod rezonabil, separate. În aceste cazuri de graniţă, cele două categorii de datorii sunt "tratate" în cadrul unei proceduri unice, întemeiate pe Legea insolvenţei, "pentru a obţine descărcarea de obligaţii". Nu rezultă dacă cele doua categorii de datorii pot fi "tratate" în procedura insolvenţei comerciale şi pentru alte scopuri decât descărcarea (de exemplu, o restructurare consolidată sau o lichidare generală a bunurilor debitorului). De asemenea, nu rezultă în ce măsură mai este aplicabilă Legea nr. 151/2015 (care prevede alte proceduri, precum şi competenţe funcţionale diferite, comisia de insolvenţă şi judecătoria având alte competenţe decât judecătorul-sindic) sau în ce măsură este suspendată ori încetează o procedură de insolvenţă personală, aflată în curs la data declanşării mecanismelor restructurării în baza Legii insolvenţei comerciale.

5. Descărcarea de datorii este tratată numai în privinţa comerciantului - persoană fizică. Nemaifiind "destinat" falimentului în procedura simplificată, deci poate recurge la procedurile de restructurare, în urma cărora se poate ajunge şi la descărcarea de datorii, dar numai în limita acordului sau a planului de restructurare ori a planului de reorganizare. Comerciantul persoană fizică poate obţine descărcarea de datorii şi în cazul falimentului, cu excepţia cazului în care s-ar fi condamnat pentru bancrută frauduloasă[3]. Descărcarea de datorii este automată, spre deosebire de cea reglementată de Legea nr. 151/2015, care prevede o descărcare de datorii pe etape, întinse pe maxim 5 ani de la data închiderii unei proceduri de lichidare de active. În schimb, proiectul de lege nu prevede nimic în legătură cu descărcarea de datorii a persoanei juridice. Nici de lege lata nu există o astfel de reglementare, dar Directiva UE 2019/1023 o impune. Este real că, urmare a închiderii unui faliment al persoanei juridice, aceasta urmează să fie radiată, deci calitatea sa de debitor dispare implicit, numai că şi persoana juridică sau administratorii săi pot fi vinovaţi de falimente frauduloase, adică nescuzabile, iar unele datorii supravieţuiesc persoanei juridice - de exemplu, datoriile rezultate din antrenarea răspunderii persoanelor care au cauzat insolvenţa şi datoriile rezultate din îmbogăţirea fără justă cauză.

6. Deşi Directiva UE 2019/1023 se referă explicit la sancţiunea decăderii din dreptul de a mai face afaceri pe motiv de fraudă în dauna creditorilor, proiectul de lege omite în totalitate chestiunea. Nici măcar art. 169 alin. 10 din actuala Lege a insolvenţei (persoanele faţă de care s-a antrenat răspunderea pentru cauzarea insolvenţei sunt decăzute din dreptul de a mai fi în poziţiile respective în cadrul unor persoane juridice, pe termen de 10 ani) nu este dezvoltat, pentru a putea fi făcut utilizabil. Această decădere, deşi prevăzută în actuala Lege a insolvenţei, nu se înregistrează şi nu este publicată nicăieri, pentru a putea fi avută în vedere la constituirea sau modificarea conducerii unor persoane juridice, în vederea eliminării persoanelor decăzute din drepturi pentru cauzarea sau contribuţia la insolvenţa unei persoane juridice falite, reglementarea fiind inutilă. În practică, de altfel, astfel de decăderi nu se dispun, fiind ignorate de instanţe.

• 2. Critici referitoare la elemente concrete ale proiectului

A. Principii şi definiţii

1. Modificarea art. 2 nu se justifică. Textul actual face o referinţă suficient de comprehensivă la "acordarea unei şanse de restructurare". În plus, sensul dispoziţiei de principiu a art. 2 se poate pierde în prolixitatea inutilă a propunerii de modificare - trebuie să rămână clar că scopul legii este acoperirea pasivului debitorului şi că procedura instituită în baza legii este o procedură colectivă.

2. Subiectele procedurii insolvenţei sunt imprecis determinate prin trimiterea la art. 3 alin. 2 din Codul civil.

Potrivit art. 3 alin. 2 C.civ, sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere. Dispoziţiile art. 3 alin. 3 C.civ explică ceea ce înseamnă exploatarea întreprinderii, fără să definească întreprinderea, în sine[4]. Întrucât aceste texte sunt imprecise, Legea nr. 71/2011 privind punerea în aplicare a Codului civil a încercat (fără să reuşească) să fixeze exemplificativ conţinutul noţiunii de profesionist, incluzând comercianţii, precum şi profesiile liberale sau reglementate, însă o definiţie normativă a profesionistului sau a comerciantului nu există. De aceea, în mod normal, proiectul de lege ar fi trebuit să ofere o definiţie normativă comprehensivă a noţiunii de profesionist şi a celei de comerciant. Lipsa unor astfel de definiţii sporeşte confuzia rezultată din eliminarea referinţei la regiile autonome şi din includerea profesiilor liberale în categoria subiectelor procedurilor de insolvenţă, chiar dacă unele legi de organizare a acestora exclud aplicabilitatea procedurilor de insolvenţă, sunt vizate a fi supuse reglementărilor referitoare la redresare.

Mai mult chiar, calitatea de comerciant - persoană fizică se restrânge în mod greşit la întreprinzătorul individual (art. 5, pct. 331). Aşa cum rezultă din OUG nr. 44/2008, persoana fizică poate desfăşura activităţi comerciale sau, mai larg, economice, atât ca PFA, cât şi întreprindere individuală sau ca membru al unei întreprinderi familiale. Pe de altă parte, o persoană fizică poate fi asimilată comerciantului, dacă este, de exemplu, un asociat al unei societăţi simple pentru comerţ, un membru al unui grup de interese economice sau o persoană care realizează venituri din activităţi independente, fără a fi organizat ca PFA, ÎI sau ÎF, în sensul dispoziţiilor din Codul fiscal şi Codul de procedură fiscală referitoare la regimul juridic al taxei pe valoare adăugată.

De principiu, comerciantul este persoana care, pe risc economic propriu, organizează o întreprindere, căreia îi afectează un patrimoniu, şi care este supus obligaţiei de a se înregistra în registrul comerţului. Au această calitate şi persoanele care, în numele şi pe seama titularului unei întreprinderi, sau numai pe seama acestuia, exercită totalitatea sau o fracţiune din întreprinderea titularului.

În mod logic şi raţional, insolvenţa ar trebui să se aplice direct comercianţilor şi numai prin asimilare celorlalţi profesionişti, cu sau fără personalitate juridică, precum şi instituţiilor publice, inclusiv unităţilor de învăţământ.

Excluderea de la art. 3 alin. 4 din actuala Lege a insolvenţei nr. 85/2014, referitoare la unităţile de învăţământ privat, nu se justifică, întrucât şi aceste instituţii pot avea nevoie de o restructurare pentru a se salva de la falimentul de facto - proiectul ratează şansa de a repune lucrurile în ordinea firească, prin abrogarea acestui text.

Suplimentarea art. 3 cu un al 5-lea aliniat (referitor la intangibilitatea pensiilor ocupaţionale) nu are nicio legătură cu nota de fundamentare şi cu obiectul proiectului de lege.

3. Proiectul de lege dedică două articole avertizării timpurii - art. 51 - 52. Sunt texte perfect inutile, întrucât nu aduc nicio plusvaloare legii, în forma actuală, limitându-se la a atrage atenţia că avertizarea timpurie se realizează în condiţiile legii, iar informaţiile cu privire la avertizarea timpurie şi la procedurile de restructurare sunt... disponibile online publicului. Desigur, în condiţiile legii.

Problema este că legile la care se face trimitere nu există.

Avertizarea timpurie este un concept doctrinar, neavând expresie normativă. Importanţa conceptului şi, mai ales, aplicarea sa practică, sunt indiscutabile, doar că propunerea de amendare a legii, care se limitează la a-l evoca, nu are nicio valoare practică. Este ca şi când un grup populaţional ar fi anunţat că există vaccinuri, fără a se preciza la ce sunt utile şi cum pot fi procurate şi administrate pentru a obţine efectele dorite, în timp ce sunt evitate efectele secundare sau adverse.

În legislaţia societăţilor comerciale există instituţii şi obligaţii ale organelor societăţii care induc ideea unei stări de alertă, adică de avertizare timpurie şi de atenţie sporită asupra unor potenţiale dificultăţi financiare. De exemplu, cenzorii, auditorii interni sau auditorii independenţi pot atrage atenţia administratorilor, din oficiu sau la cererea acţionarilor ori a stakeholders-ilor societăţii, asupra unor aspecte preocupante şi riscante ale exerciţiului afacerii societăţii. Se poate ajunge chiar la convocarea unor adunări generale pentru a atrage atenţia managementului sau pentru a-l determina să ia măsuri de înlăturare a riscului. De asemenea, acţionarii sau asociaţii pot interpela managementul sau pot pune întrebări scrise în legătură cu aceleaşi aspecte. În fine, acţionarii minoritari care deţin minim 5% din acţiuni (25% în cazul asociaţilor) pot cere convocarea unor adunări generale pe aceleaşi teme.

Şi în domeniul bancar există proceduri de management al riscurilor, atât în legătură cu clientela bancară, cât şi în legătură cu propria activitate a băncilor. Şi aceste reglementări pot fi calificate ca metode de avertizare timpurie.

Ambele categorii de reglementări sunt însă specializate, puţin cunoscute şi concentrate pe afacerile mari, rămânând complet necunoscute micilor afaceri, în ciuda evocării lor prin acest proiect de lege.

4. Din definiţia insolvenţei dispare referinţa la "insolvenţa iminentă", dar rămâne descrierea greşită a insolvenţei ca "stare a patrimoniului" şi referinţa la prezumţia de insolvenţă.

Definiţia insolvenţei ca stare a patrimoniului debitorului şi concentrarea pe prezumţia de insolvenţă[5] sunt greşeli de concepţie a legilor insolvenţei (atât a celei din 2006, cât şi a celei din 2014).

În primul rând, acest gen de definiţie confundă insolvabilitatea cu insolvenţa. Insolvabilitatea este o fotografie a momentului, de expresie contabilă, în timp ce insolvenţa este un concept care descrie o realitate în mişcare, fluidă, tridimensională. Insolvenţa este oprirea fluxului de lichidităţi, şi nu o scanare a unei stări contabile a patrimoniului.

În al doilea rând, este omisă definiţia insolvenţei instalate, efective, precum şi criteriul de identificare a datei apariţiei insolvenţei, care este esenţial în privinţa declanşării mecanismelor prevenţiei insolvenţei (acestea presupun o "afectare" temporară a activităţii debitorului, prealabilă instalării insolvenţei) şi în funcţie de care se stabileşte obligaţia debitorului de a cere deschiderea procedurii şi existenţa solidarităţii răspunderii pentru contribuţia la apariţia insolvenţei persoanei juridice.

Definiţia dificultăţii (premisa procedurilor de restructurare pre-insolvenţă) este, de asemenea, deficitară - proiectul enunţă o "afectare" temporară a activităţii care dă naştere unei "ameninţări" reale şi grave la adresa capacităţii prezente sau viitoare de plată a debitorului.

Proiectul defineşte "dificultatea", în genere, abandonând referinţa la dificultatea financiară, care se regăseşte în actualul art. 6 din legea în vigoare.

Directiva nu impune înlocuirea noţiunii de "dificultate financiară", cu cea de "dificultate", în genere, ci recomandă Statelor membre să extindă restructurarea şi la dificultăţi de altă natură decât financiară, cu condiţia ca acestea să antreneze un risc de dificultate financiară[6]. De altfel, deşi Directiva evocă în preambul ideea unor dificultăţi care nu sunt de natură financiară, în textul Directivei este menţionată, practic, doar dificultatea financiară.[7]

Dificultatea de orice natură şi, mai ales, prezumţia de dificultate, nu sunt legate, în concepţia proiectului, de viabilitatea întreprinderii debitorului, şi nici de onestitatea debitorului. Or, Directiva impune un test de viabilitate, menit a separa întreprinderile care merită şansa restructurării de cele care trebuie lichidate, fie pentru că sunt neviabile, fie pentru că debitorul nu este credibil, dată fiind lipsa de onestitate. Proiectul omite să reglementeze suspendarea urmăririlor silite în cazul procedurii acordului de restructurare, care ar fi putut permite, printre altele, efectuarea rapidă a acestui test de viabilitate.[8]

Dificultatea financiară este esenţială în privinţa scopului Directivei, întrucât insolvenţa nu are în vedere orice creanţe, ci numai creanţele băneşti.

Varianta art. 6 din proiect instituie o prezumţie de dificultate (care, spre deosebire de prezumţia de insolvenţă, este în beneficiul debitorului[9]), prezumţie care joacă fie în cazul scăderii cu cel puţin 20% a cifrei de afaceri în ultimele 6 luni faţă de aceeaşi perioadă a anului trecut, scădere cumulată cu un rezultat net din exploatare negativ[10], fie în cazul în care debitorul are un activ net circulant negativ, fie în cazul în care "orice împrejurare" ar putea conduce la unul dintre cele două rezultate de mai sus, în următoarele 6 luni. Or, toate aceste stări şi împrejurări nefaste ale afacerii debitorului relevă dificultăţi financiare şi riscul de insolvenţă - oprirea fluxului de lichidităţi, care nu mai este o stare temporară, ci o realitate faptică deja instalată. De altfel, rezultatul net din exploatare negativ sau activul net circulant negativ relevă pierderi ale debitorului. De vreme ce rezultatul din exploatare este deja deficitar la data iniţierii procedurii de prevenţie a insolvenţei, se pune problema credibilităţii unui acord sau plan de restructurare, ceea ce ar putea determina eşecul "natural" al tentativei de salvare a întreprinderii debitorului. Pe de altă parte, dacă lichidităţile pe termen scurt sunt mai mici decât pierderile, este foarte probabil ca acest dezechilibru să se adâncească, până la nivelul la care, conform Legii societăţilor comerciale sau legislaţiei contabile, debitorul să fie nevoit fie să ceară de la asociaţi sau acţionari fonduri suplimentare pentru acoperirea pierderilor, fie să intre în dizolvare şi lichidării. Or, acestea sunt cazuri de faliment în procedura simplificată, şi nu de restructurare în vederea prevenţiei insolvenţei.

5. Proiectul de lege introduce o categorie riscantă de creanţe - cele neafectate de acordul sau planul de restructurare (art. 162).

Debitorul este cel ce decide, anterior confirmării acordului de restructurare sau omologării planului de restructurare, că un creditor nu este afectat. Cu sau fără girul practicianului în insolvenţă, această decizie poate fi generatoare de abuzuri şi hazard moral. Debitorul poate elimina de la vot un creditor, pe motiv că nu ar fi afectat, chiar dacă acel creditor ar putea obiecta asupra fezabilităţii acordului sau planului de restructurare (şi chiar asupra cuantumului şi garanţiilor acceptate de debitor). În procedura reorganizării judiciare există instituţia creditorilor al căror vot este prezumat favorabil planului, dacă planul propune plata creanţelor respective în proporţie de 100%, în termen de maxim 30 de la confirmarea planului. Situaţiile respective sunt, însă, incomparabile. Nu există nicio garanţie pentru creditorii ale căror creanţe nu sunt afectate prin restructurare că aceste plăţi vor fi efectuate integral şi la scadenţă.

În altă ordine de idei, existenţa în sine a categoriei creditorilor titulari de creanţe "neafectate" este un risc la adresa şanselor de succes al acordului sau al planului de restructurare şi o cale de neutralizare a expectaţiilor oneste ale creditorilor care au negociat şi au aprobat restructurarea. Creditorii "neafectaţi" nu sunt ţinuţi de acord sau de plan, ceea ce le dă posibilitatea de a demara executări silite sau chiar de a cere insolvenţa, în ciuda acordului sau a planului. Sarcastic, proiectul dispune şi că, din proprie iniţiativă, titularii creanţelor "neafectate" pot să ceară judecătorului-sindic să le recalifice creanţele ca fiind "afectate" şi, deci, să fie incluse în acordul sau planul de restructurare, cu consecinţa modificării acestora şi a unei reduceri considerabile a şanselor restructurării.

În plus, proiectul de lege încearcă o definiţie a creanţei în litigiu, dar se limitează, paradoxal, la concordat, deşi creanţe în litigiu pot apărea, desigur, şi în procedura de restructurare, precum şi în caz de insolvenţă (de altfel, creanţa în litigiu este evocată de art. 5 pct. 69 din legea în vigoare).

6. Categoria creditorilor esenţiali este redusă, în mod greşit, la furnizorii de neînlocuit. În realitate, continuarea activităţii debitorului poate depinde şi de alţi creditori, inclusiv cei financiari, cum ar fi un împrumutător (care acordă debitorului o linie de credit, un credit punte, o scrisoare de garanţie), un factor (inclusiv sau mai ales în cazul unui factoring inversat), locatorul care pune la dispoziţie imobilul cu destinaţie de sediu principal etc.

7. Proiectul introduce noţiunile imprecise de finanţatori noi sau intermediari ai acordului sau ai planului de restructurare, instituind în favoarea acestora un privilegiu asupra tuturor bunurilor mobile sau imobile ale debitorului, care nu sunt afectate de alte cauze de preferinţă sau de sarcini. Astfel de finanţări nu pot fi atacate cu acţiunea în anulare a actelor juridice perfectate de debitor în perioada suspectă (pentru cazul în care restructurarea ar eşua în faliment), ceea ce ar putea ridica probleme de hazard moral, întrucât finanţările pot fi furnizate debitorului şi în intenţia de a frauda colectivitatea creditorilor. Propunerea de reglementare a acestor finanţări ireversibile induce şi riscul de preluare ostilă prin intermediul unor împrumuturi acordate de concurenţi, vânători de control sau fonduri de investiţii specializate în distressed assets. Conjugată fiind această ireversibilitate a finanţărilor cu imunitatea de răspundere civilă şi penală a finanţatorului, cu costurile ridicate presupuse de starea de dificultate în care se află debitorul, precum şi cu atribuţiile operaţionale şi de lichidare a unor active pe care proiectul de lege le conferă administratorului restructurării, o aparentă încercare de salvgardare a întreprinderii debitorului se poate transforma într-o fraudă la adresa colectivităţii creditorilor, prin golirea de active şi de lichidităţi a patrimoniului debitorului. O fraudă perfectă, imposibil de pedepsit, în ciuda principiului fraus omnia corumpit.[11]

În mod ironic, finanţatorii noi din procedura insolvenţei au preferinţă faţă de finanţatorii noi din procedurile de pre-insolvenţă, de unde posibila lipsă de motivaţie a salvării prin finanţări noi sau intermediare a debitorului în faza de pre-insolvenţă.

8. Definiţia procedurii acordului de restructurare şi definiţia concordatului preventiv (pct. 431 şi, respectiv, pct. 441) fac referire la confirmarea, respectiv, omologarea judecătorului-sindic, ceea ce face din cele doua proceduri, care ar trebuie să fie extra-judiciare, rapide, confidenţiale şi simple, proceduri judiciare, supuse tuturor rigorilor unui proces judiciar complex. Mai mult chiar, rolul judecătorului-sindic în procedura concordatului este ranforsat, întrucât deschiderea procedurii concordatului determina efecte automate aproape identice cu deschiderea procedurii insolvenţei (suspendarea urmăririlor silite individuale şi a proceselor, îngheţarea creanţelor la valoare lor nominală din data deschiderii procedurii), iar omologarea[12] deschide calea unei perioade de concordat tot atât de lungi cât reorganizarea judiciară (în varianta actualmente în vigoare).

9. Definiţia fondului de comerţ este incompletă, de lege lata, şi ilogică în formula proiectului de lege (care introduce cuvântul "profesionist" în locul sintagmei "operator economic", ceea ce duce la concluzia că un profesionist care nu are calitatea de comerciant poate deţine un... fond de comerţ).

În mod logic şi cu valoare practică utilă, fondul de comerţ se defineşte ca ansamblu de bunuri şi drepturi de proprietate intelectuală organizat de comerciant în vederea atragerii clientelei şi a realizării misiunii întreprinderii.

B. Restructurarea

1. Potrivit proiectului (art. 61), pe perioada în care se aplică procedura restructurării (de la declanşare, la executarea finală a acordului), debitorul îşi păstrează controlul afacerii şi a averii. În cazul persoanei juridice, dreptul de administrare sau de reprezentare legală rămâne a fi exercitat chiar de persoanele aflate în funcţie la data declanşării procedurii (sau de persoanele numite ulterior de acţionari sau asociaţi). Din păcate, acest text de principiu, care îşi găseşte temeiul chiar în Directivă, nu are un echivalent în procedura insolvenţei, în perioada de observaţie sau de reorganizare judiciară.

2. Procedura acordului de restructurare presupune, în contra spiritului Directivei UE 2019/1023, o cerere de confirmare a acordului de către un judecător-sindic, precum şi o serie de contestaţii prin care judecătorul-sindic este fie solicitat să îşi renege hotărârea iniţială de confirmare (pentru vot viciat), fie solicitat să modifice acordul (prin introducerea în listă a unor creanţe, inclusiv a celor "neafectate", pentru care titularii solicită tratamentul de creanţe "afectate"), precum şi un apel contra hotărârii de confirmare. Nu este clar dacă se poate face apel şi împotriva hotărârii de respingere a acordului, însă instanţa de apel capătă o prerogativă exorbitantă, care o transformă în judecător - sindic: potrivit art. 9 alin.2 din proiectul de lege, în cazul în care obiectul apelului îl constituie încălcarea tratamentului corect şi echitabil, instanţa de apel, admiţând calea de atac, poate să admită cererea de modificare sau de omologare şi să dispună modificarea acordul sau planului de restructurare[13]. Este evident că încălcarea tratamentului corect şi echitabil poate fi invocată doar de creditorul prejudiciat - şi atunci, de ce curtea de apel confirmă sau omologhează acordul sau planul de restructurare? Nu cumva se agravează în apel situaţia apelantului (care, culmea, câştigă apelul)?

Pentru vot viciat, judecătorul-sindic poate pronunţa o hotărâre de infirmare a acordului, după ce a dispus confirmarea acestuia. În afară de situaţia bizară în care este pus judecătorul - sindic, se pune întrebarea cum ajunge să ştie creditorul contestatar că votul a fost viciat, de vreme ce nu are acces la informaţiile contabile ale debitorului şi nici măcar la lista creditorilor. În plus, nu este clar despre ce creditori este vorba (proiectul de lege utilizează termenul generic) - vorbim de toţi creditorii, inclusiv de cei "neafectaţi", sau numai de cei "afectaţi"? În orice caz, hotărârea de infirmare a acordului de restructurare este lipsită de consecinţe practice, întrucât îi lipseşte sancţiunea (falimentul fraudulos, automat declanşat). Teoretic, debitorul neonest poate să propună un nou acord sau un plan de restructurare, iar administratorul restructurării poate în continuare să se implice în asemenea proceduri, pe care să le "vicieze"...

Culmea judiciarizării este atinsă de art. 1512 din proiectul de lege, care enunţă ideea complet inutilă a închiderii procedurii acordului de restructurare pentru eşecul planului. Într-o astfel de situaţie, logic ar fi ca debitorul să intre în insolvenţă sau chiar în faliment, însă proiectul de lege lasă posibilitatea (nu doar teoretică) de a continua fie cu un nou acord de restructurare, fie cu un concordat preventiv, chit că între timp dificultăţile temporare ale debitorului se vor fi transformat în dificultăţi financiare permanente, adică insolvenţă.

În spiritul Directivei UE 2019/1023, intervenţia judecătorului se justifică doar în cazul în care negocierea unui acord eşuează din cauza opoziţiei sau dizidenţei nejustificate a unor creditori, nu şi în cazul în care negocierile se finalizează cu succes. În plus, în logica Directivei, pentru a se asigura succesul acordului de restructurare, ar putea fi necesară intervenţia instanţei pentru a dispune o suspendare a executărilor silite şi a cererilor de insolvenţă care ar putea fi exercitate de creditorii dizidenţi. În schimb, conform proiectului de lege (art. 1510 alin. 2), acordul de restructurare, chiar confirmat de judecătorul-sindic, nu produce niciun efect asupra creditorilor "neafectaţi", ceea ce înseamnă că aceştia pot oricând să pornească executări silite sau chiar să ceară falimentul - şi atunci, evident, confirmarea acordului de către judecătorul-sindic devine, retroactiv, complet inutilă.

Conform proiectului, dacă afacerea debitorului este mai mică de 500 de mii de euro, nu este necesară confirmarea acordului de restructurare de către judecătorul-sindic. Un astfel de acord, negociat şi aprobat de toţi creditorii, se depune la UNPIR şi se derulează sub supravegherea unui administrator de restructurare (rămân posibile, totuşi, contestaţii la acord sau la creanţele cuprinse în sau excluse din acord).

3. Nici cererea de confirmare, nici hotărârea de confirmare a acordului de restructurare nu determină suspendarea tuturor urmăririlor individuale sau îngheţarea tuturor creanţelor la valoare nominală. Acestea intervin doar în condiţiile acordului de restructurare, adică sunt opozabile doar creditorilor care au aprobat acordul de restructurare, ceea ce îl vulnerabilizează, întrucât creditorii dizidenţi sau creditorii "neafectaţi", care nu participă la vot sau la procedură, pot să continue sau să înceapă acţiuni sau executări silite care să neutralizeze şansele acordului şi să ducă direct la insolvenţă sau faliment.

4. Votul asupra acordului de restructurare se dă pe categorii[14], iar votul creditorilor ale căror creanţe nu sunt afectate este exclus (cu riscul uriaş ca, după confirmarea acordului de restructurare, debitorul să nu mai achite aceste datorii "neafectate"). Categoriile de creditori sunt organizate într-o altă ordine de preferinţă decât cea prevăzută pentru votul planului de reorganizare (creanţele bugetare sunt degradate în favoarea creanţelor esenţiale).

Dacă va considera necesar, administratorul restructurării va putea convoca şi o adunare a creditorilor, cu scopul facilitării votului.

În mod total neuzual şi impredictibil, se permite votul asupra acordului de restructurare chiar şi după expirarea termenului, în cele 10 zile care urmează (art. 154 alin. 2 din proiect). Această invenţie are un mare potenţial de hazard moral, căci judecătorul-sindic trebuie să ţină cont şi de aceste voturi, în ciuda negocierii şi a votului transparent, public, derulat anterior.

În anumite condiţii, un acord de restructurare se poate confirma de judecător chiar şi contra votului majoritar al creditorilor[15]. Dacă nu se obţine majoritatea cerută, proiectul de acord poate fi modificat, pentru a fi supus din nou votului. În caz de eşec ale negocierii sau de lipsă a majorităţii cerute, aceste încercări se pot repeta, teoretic, la nesfârşit.

După confirmarea acordului, creditorii dizidenţi pot formula contestaţii contra unei creanţe afectate de acord, invocând vicierea votului prin falsificări ale creanţelor introduse în acord. Aşadar, nu se contestă acordul, ci creanţele, iar admiterea contestaţiei nu duce neapărat la desfiinţarea acordului. În cazul indicat de liniuţa a doua din art. 151 alin. 1 din proiect, indirect, se poate ajunge la infirmarea acordului, ceea ce înseamnă că judecătorul-sindic îşi infirmă propria procedură.

C. Concordatul preventiv

1. Denumirea marginală a cap. III ("Concordatul preventiv") nu se sistematizează cu conţinutul reglementării propuse, din cel puţin trei puncte de vedere: (i) obiect al reglementării nu este un concordat preventiv, ci un plan de restructurare; (ii) odată cu deschiderea procedurii concordatului preventiv prin hotărâre a judecătorului-sindic, urmăririle silite individuale sunt suspendate, iar cererile de insolvenţă sunt oprite; (iii) pe perioada negocierii planului de restructurare (şi, ulterior, pe perioada planului omologat), creanţele băneşti sunt îngheţate la valoarea nominală din data deschiderii procedurii, iar contractele debitorului se continuă, chiar în contra voinţei debitorului. Aşadar, cvasi-totalitatea efectelor deschiderii procedurii insolvenţei se regăsesc în cadrul procedurii concordatului preventiv (care nu presupune insolvenţa, ci doar starea de dificultate). Ironic, în cadrul procedurii insolvenţei, fiscul trebuie să fie notificat prealabil depunerii cererii de deschidere a procedurii, în timp ce în cazul concordatului preventiv, această notificare nu este reglementată (şi nici posibilă, dat fiind caracterul de surpriză judiciară pe care îl îmbracă cererea de deschidere a procedurii concordatului preventiv). Sarcastic, insolvenţa şi desemnarea unui practician în insolvenţă pot fi cerute de orice creditor, însă deschiderea procedurii concordatului preventiv poate fi cerută de creditori numai cu acordul debitorului[16]... Din acest punct de vedere, reglementarea propusă poate avea consecinţe de bumerang, întrucât are aptitudinea de a ostiliza din start creditorii.

2. Spre deosebire de acordul de restructurare, care se redactează, se negociază şi se votează în prealabil cererii de confirmare de către judecătorul sindic, planul de restructurare, care face obiectul procedurii concordatului preventiv, se redactează, se negociază şi se votează după deschiderea procedurii, care determină şi suspendarea automată a urmăririlor silite, plus celelalte efecte indicate mai sus. Omologarea planului de restructurare se pronunţă de judecătorul - sindic dacă sunt întrunite condiţia conţinutului minim, precum şi condiţia votului pe categorii de creditori şi a tratamentului corect şi echitabil. Se menţine şi în cazul concordatului separarea creditorilor în creditori care sunt sau nu sunt afectaţi de plan, aceştia din urmă neavând drept de vot. De asemenea, ordinea de preferinţă în cadrul categoriilor de creditori care votează separat este diferită de cea din procedura reorganizării.

Omologarea planului nu poate fi respinsă decât pentru motive de legalitate (ceea ce înseamnă că există riscul unor planuri de restructurare fanteziste sau nefezabile).

Perioada de executare a planului nu poate depăşi 48 de luni, de la data omologării.

3. Conţinutul planului de restructurare este aproape identic cu conţinutul planului de reorganizare (art. 23 alin.21 - 3 din proiect chiar trimit la unele texte din materia reorganizării judiciare), ceea ce accentuează impresia că procedura concordatului preventiv este o formă re-stilizată de reorganizare judiciară, care (teoretic) nu presupune insolvenţa debitorului.

4. Deşi suspendarea urmăririlor silite durează 4 luni de la data deschiderii procedurii, pentru motive temeinice judecătorul-sindic poate prelungi aceste măsuri cu alte două perioade succesive de 4 luni. Ne putem întreba de ce ar mai fi nevoie de omologare (care determină, în sine, o suspendare "definitivă" a urmăririlor silite, până la finalul planului), de vreme ce se poate ajunge la o perioadă de 12 luni de suspendare, iar planul de restructurare - dacă va fi votat - va conţine, oricum, astfel de măsuri opozabile creditorilor acceptanţi.

5. Votul asupra planului se dă individual, de regulă prin corespondenţă, dar poate fi convocată şi adunarea creditorilor, atât de către administratorul concordatar, cât şi de creditorii care deţin cel puţin 30% din totalul creanţelor[17].

Planul de restructurare poate fi omologat chiar şi contra voinţei creditorilor, cu condiţia ca tratamentul propus să fie corect şi echitabil, o majoritate valorică de minim 30% din total şi "o majoritate a categoriilor de creanţe", selectată dintre creditorii privilegiaţi, să fi votat planul, iar cel puţin o categorie de creanţe să nu primească mai mult decât ar primi în caz de faliment (??!!).

6. Procedura concordatului preventiv este aplicabilă, teoretic, şi IMM-urilor, chiar dacă proiectul de lege nu repetă dispoziţiile de excepţie şi simplificare relative la acordul de restructurare aplicabile IMM - urilor (lipsa necesităţii confirmării judecătorului, pentru afaceri mai mici de 500 de mii de euro; lipsa necesităţii votului pe categorii, în cazul afacerilor mai mici de 1 milion de euro). Numai că, fiind atât de judiciarizată, prolixă şi costisitoare, procedura concordatului preventiv se potriveşte afacerilor mari, nu şi IMM-urilor, motiv pentru care, în practică, va fi evitată de IMM-uri, în favoarea restructurării pre-concordat sau a insolvenţei.

D. Atribuţii noi şi răspunderi agravate ale practicianului în insolvenţă în cadrul acordului restructurare

1. Proiectul nu se armonizează cu dispoziţiile OUG nr. 86/2006 (pe care, de altfel, o ignoră în totalitate) în ceea ce priveşte numirea, noile atribuţii, răspunderea agravată şi onorariul practicianului în insolvenţă, iar exercitarea atribuţiilor acestuia prezintă un risc ridicat de răspundere pentru altul sau în locul altuia, în special în favoarea finanţatorului.

Potrivit art. 41 din OUG nr. 86/2006, practicianul în insolvenţă are atribuţii legale care se completează cu cele stabilite de judecătorul sindic prin hotărâre judecătorească. De asemenea, adunarea creditorilor stabileşte onorariul, prin hotărâre de care judecătorul-sindic ia act în şedinţă publică, transparentă.

În ceea ce priveşte numirea practicienilor în insolvenţă, în procedurile de prevenţie, aceasta nu mai este exclusiv judiciară, astfel cum prevede OUG nr. 86/2006, ci şi contractuală, nefiind definită natura juridică a acestui contract. Pe de altă parte, deşi Directiva, din motive de reducere a costurilor procedurii, recomandă numirea unui practician în insolvenţă numai în cazuri justificate (pct. 30-31), din proiect rezultă că această numire este obligatorie, în toate cazurile.

Prin acordul de restructurare, practicianului în insolvenţă, organ al procedurii (art. 7) i se stabilesc atribuţii suplimentare, altele decât cele legale sau judiciare, fiind atribuţii lăsate la latitudinea exclusivă a debitorului (a se vedea art. 151 alin. 3 lit. h) din proiect), iar onorariul va fi stabilit de debitor de comun acord cu practicianul în insolvenţă, sub condiţia aprobării onorariului de creditorii ce vor fi afectaţi prin acordul de restructurare.

2. Noile atribuţii legale ale practicianului în insolvenţă sunt doar enunţate de art. 151 alin. 3 şi art. 1514 din proiect, fără a îndeplini exigenţele de claritate şi corelare cu ceilalţi termeni şi cu sistemul legislaţiei din domeniu. Spre exemplu:

- nu se poate şti în ce constă activitatea de atestare a dificultăţii debitorului (art. 151 alin. 3 lit. a) ori cea de avizare şi confirmare a acordului de restructurare (art. 1514 alin. 2 şi alin. 4);

- nu sunt prevăzute mijloacele concrete, criteriile sau elementele în funcţie de care practicianul în insolvenţă "se asigură" că testul creditorului privat va fi efectuat (art. 151 alin. 3 lit. c) sau că acordul de restructurare respectă condiţiile de legalitate (art. 151 alin. 3 lit. e), mai ales în condiţiile în care nu sunt deloc definite aceste criterii de legalitate ale acordului de restructurare;

- nu există indicii ale modului în care poate fi îndeplinită obligaţia practicianului în insolvenţă de participare la implementarea acordului de restructurare; ce înseamnă această participare - o partajare a activităţii şi a răspunderii cu managerii debitorului, un control şi o supraveghere mai accentuate decât cele pe care le exercită, în perioada de observaţie sau în reorganizarea judiciară, administratorul judiciar? Proiectul lasă să se creadă că această "participare" poate însemna orice acţiuni prevăzute şi neprevăzute prin acord, dar care sunt "necesare" (noţiune nedefinită, contrar directivei) în vederea realizării acordului, ceea ce ridică potenţiale probleme de identificare şi de analiza a îndeplinirii atribuţiilor contractuale şi de răspundere ale practicianului în insolvenţă, lăsând la o parte faptul că aceste atribuţii de "participare" vin în contradicţie cu atribuţia de monitorizare/supraveghere a derulării acordului, nefiind clar delimitate de atribuţiile şi răspunderea managerilor debitorului.

Pe de altă parte, măsurile operaţionale şi atribuţia de lichidare a bunurilor debitorului, conferită de proiectul de lege practicianului în insolvenţă, contravin Directivei, în sistemul căreia aceste măsuri operaţionale nu pot fi aplicate pe perioada derulării acordului, care este supus regulii debtor in possession, ci doar pe perioada negocierilor (art. 2 alin. 1 pct. 12 din Directivă), şi numai în situaţia în care dreptul de administrare este preluat de practicianul în insolvenţă.

În contextul exonerării finanţatorului de orice răspundere (civilă, contravenţională sau penală) în cazul în care se constată că finanţarea a fost frauduloasă, întotdeauna practicianul în insolvenţă va fi "vinovatul de serviciu" (art. 91 şi art. 92). Deşi răspunderea practicianului în insolvenţă, în astfel de cazuri, este o răspundere solidară cu cea a debitorului, acesta din urmă va putea să se apere de solidaritate demonstrând că finanţarea frauduloasă nu a fost semnată sau perfectată de el sau de reprezentanţii săi legali, fiind vorba de o "măsură operaţională" orchestrată exclusiv de practicianul în insolvenţă.

E. Reorganizarea judiciară

1. Unele modificări substanţiale sunt aduse şi procedurii reorganizării judiciare. În mare parte, aceste modificări ale reorganizării judiciare sunt binevenite, dar unele dintre acestea sunt greşite şi inutile.

O propunere bună constă în modificarea adusă art. 139, din care rezultă că atât acţiunea în anularea hotărârii adunării creditorilor care a votat planul, cât şi cererea de confirmare a planului, se judecă în aceeaşi şedinţă, în termen de 15 zile de la depunerea procesului-verbal al şedinţei. Am militat demult pentru acest obiectiv, întrucât judecarea separată a celor două cereri determina nu doar întârzieri nepermise în procedură, ci chiar suspendarea sa de facto, până la soluţionarea cererii de anulare şi a eventualului apel. Mai puţin inspirată (inclusiv sub raportul expresiei în limba română) este referinţa la "obiecţiunile" de legalitate a planului, care ar fi altceva decât chestiunile legale la care trebuie să se refere (exclusiv) judecătorul-sindic în hotărârea sa asupra planului. Este o confuzie gravă cu instituţia "obiecţiunilor" din materia raportului de expertiză, care este o probă în procesul civil.

2. De asemenea, o propunere bună este cea de la art. 133 alin. 52, conform căreia, dacă se prevede măsura reducerii creanţei bugetare, planul se consideră aprobat în lipsa oricărei manifestări exprese a creditorului bugetar, dacă sunt întrunite şi condiţiile art. 133 alin. 51 - 52. Soluţia este, însă, incompletă în raport de spiritul Directivei - aşa cum am arătat mai sus, dacă acordul sau planul de restructurare ori de reorganizare prevede o distribuţie mai bună decât în faliment, iar supravieţuirea întreprinderii debitorului este importantă pentru stakeholders şi pentru comunitatea locală, votul creditorului public (fisc, alt creditor bugetar, întreprindere publică) ar trebui să fie considerat vot pozitiv, de aprobare a planului, indiferent de manifestarea expresă a creditorului.

3. În cazul falimentului, raportul asupra fondurilor obţinute din lichidare nu mai este supus aprobării comitetului creditorilor, ci doar formalităţii prezentării către aceştia, ceea ce este o propunere bună, lăudabilă.

• 3. Propunerile de amendamente

Precizare prealabilă: proiectul de lege este prea vast şi prea plin de greşeli pentru a putea fi corectat prin amendamente. Ar trebui rescris în totalitate. Cu toate acestea, mai jos sunt câteva propuneri de amendamente.

1. Acordul de restructurare ar trebui să fie rezultatul exclusiv al negocierilor dintre debitor, pe de o parte, şi creditorii principali (salariaţi, creditori esenţiali şi de neînlocuit, bănci, fisc, furnizorii şi clienţii principali), de pe de altă parte, cu sau fără intermedierea unui practician în insolvenţă. Rolul judecătorului-sindic ar trebui să fie redus la suspendarea urmăririlor individuale, pentru a se asigura succesul acordului de restructurare, prin eliminarea riscului unor executări silite începute de creditorii dizidenţi sau a riscului de panică, şi la confirmarea unui acord care este refuzat în mod nerezonabil de unii dintre creditori.

Pentru facilitarea acordului, notificarea în vederea negocierii ar trebui să aibă un efect imediat de suspendare a urmăririlor silite şi de îngheţare a creanţelor la valoarea nominală din data notificării, efecte ce ar urma să vizeze creditorii principali notificaţi. Aceste două efecte ar trebui limitate în timp, o perioadă de 90 de zile alocate negocierii fiind rezonabilă. Pentru a elimina turbulenţele, notificarea de negociere către principalii creditori ar trebui dublată de o cerere la instanţă pentru suspendarea urmăririlor silite şi a proceselor celorlalţi creditori (nenotificaţi). Negocierea va putea fi prelungită cu 4 luni, dacă există probe şi indicii temeinice ale succesului potenţial al negocierii. Acordul de restructurare, pentru a avea efectele scontate, ar urma să fie acceptat de majoritatea creditorilor, dar cel puţin de două categorii de creditori principali. Acordul de restructurare refuzat în mod nerezonabil de două dintre categoriile de creditori principali ar urma să fie supus confirmării de către judecător. Termenul acordului ar trebui să fie de maxim 3 ani. În caz de eşec al acordului ar trebui să se treacă direct la faliment.

Admiterea unei contestaţii pentru vicierea votului, care relevă reaua-credinţă a debitorului şi chiar a administratorului restructurării, ar trebui să determine falimentul debitorului, cu titlu de sancţiune, precum şi acuzaţia penală de bancrută frauduloasă, însoţite de interdicţia aplicată administratorului restructurării de a mai fi numit lichidator în cauză sau administrator al restructurării, administrator concordatar sau administrator judiciar în alte cazuri, pe o perioadă îndelungată.

2. Suprapunerea unei proceduri de insolvenţă comercială cu o procedură de insolvenţă personală ar trebui să fie reglementată într-o asemenea manieră, încât să se elimine paralelismul de reglementare şi competenţe funcţionale, ceea ce ar presupune modificarea Legii nr. 151/2015. Chestiunea diviziunilor patrimoniale şi a segregării creditorilor profesionali faţă de cei personali ar trebui să fie mai precis reglementată şi să depăşească sfera dubiului referitor la calificarea datoriei profesionale în raport de datoria personală.

3. Concordatul ar trebui aplicat exclusiv întreprinderilor mari, nu şi IMM-urilor (pragul de un milion de euro cifră de afaceri este rezonabil).

4. De asemenea, ar trebui corectate atât legea în vigoare, cât şi proiectul de modificare a legii cu cele mai jos indicate.

a) comerciantul este persoana care, pe risc economic propriu, organizează o întreprindere, căreia îi afectează un patrimoniu, şi care este supus obligaţiei de a se înregistra în registrul comerţului. Au această calitate şi persoanele care, în numele şi pe seama titularului unei întreprinderi, sau numai pe seama acestuia, exercită totalitatea sau o fracţiune din întreprinderea titularului. Procedura de prevenţie a insolvenţei şi de insolvenţa se aplică în mod direct comercianţilor şi numai prin asimilare celorlalţi profesionişti, cu sau fără personalitate juridică, precum şi instituţiilor publice, inclusiv unităţilor de învăţământ.

b) insolvenţa instalată înseamnă oprirea fluxului de lichidităţi, care are ca rezultat încetarea plăţilor datoriilor exigibile ale debitorului.

c) data apariţiei stării de insolvenţă este data la care încetarea plăţilor poate fi identificată chiar şi la o analiză superficială. Sunt probe sau indicii ale apariţiei stării de insolvenţă: poprirea sau blocarea conturilor bancare (din orice motiv, inclusiv pentru omisiunea actualizării datelor cu caracter personal), executarea silită începută de fisc sau de bănci, notificarea de oprire a furnizării de utilităţi sau chiar debranşarea, greva, evacuarea din sediul principal, dizolvarea judiciară. De la data apariţiei stării de insolvenţă se calculează termenul de declarare a insolvenţei şi termenul acţiunii în anulare a actelor juridice ale debitorului perfectate în perioada suspectă constând în plata sau dispoziţia de plată cu preferinţă către un creditor, în dauna celorlalţi creditori, în luna anterioară încetării plăţilor. De asemenea, data apariţiei stării de insolvenţă reprezintă demarcaţia temporală între administratorii succesivi ai debitorului, în vederea apărării de solidaritate. Data apariţiei stării de insolvenţă se stabileşte, la cerere sau din oficiu, de judecătorul-sindic, prin hotărârea de deschidere a procedurii insolvenţei. Această dată poate fi modificată ulterior, pentru motive temeinice.

d) creanţele curente sunt acele creanţe care rezultă din continuarea activităţii obişnuite a debitorului şi care se achită conform cu documentele din care rezultă. Creanţele care se nasc după data deschiderii procedurii, dar care nu rezultă din continuarea activităţii curente a debitorului, se înscriu în tabelul suplimentar sau definitiv consolidat al creanţelor, dispoziţiile legale referitoare la ordinea de preferinţă şi la contestaţii aplicându-se în mod corespunzător.

e) creanţele cunoscute sunt acele creanţe care rezultă din contabilitatea debitorului sau recunoscute de acesta, cu ocazia depunerii actelor şi informaţiilor necesare cererii de deschidere a procedurii. Titularii acestor creanţe sunt îndreptăţiţi să participe la procedură chiar înainte de înscrierea lor în tabelele de creanţe.

5. Testul creditorului privat nu se justifică decât în cazul în care prin acordul sau planul de restructurare ori prin planul de reorganizare s-ar efectua reduceri şi amânări la plata datoriilor bugetare. Pe de altă parte, un test al creditorului privat care demonstrează că, în caz de faliment, creditorii publici (fiscul, ceilalţi creditori bugetari, precum şi creditorii care sunt întreprinderi publice) ar primi mai puţin decât în restructurare sau în reorganizare, precum şi în cazul în care se probează că restructurarea sau reorganizarea sunt mai favorabile falimentului din punct de vedere social şi comunitar, întrucât întreprinderea debitorului este esenţială pentru stakeholders, ar trebui ca votul creditorului public să fie considerat favorabil restructurării sau reorganizării. Acesta este, de altfel, spiritul Directivei UE 2019/1023.

6. Pentru eliminarea decăderilor, limitelor şi interdicţiilor care ar putea neutraliza şansele restructurării întreprinderii debitorului, inserarea art. 6 alin. 4 nu se justifică. Mai utilă ar fi modificarea actualului art. 341 din Legea insolvenţei, după cum urmează: "... pentru cazul ajungerii debitorului în dificultate sau al deschiderii procedurii de insolvenţă...". În altă ordine de idei, art. 6 alin. 6 din proiect este de natură a contrazice Directiva, întrucât permite accesul la restructurare al debitorului care îşi ţinea contabilitatea în mod incomplet, greşit, fals sau fraudulos, dar a reuşit refacerea acesteia. Or, conform Directivei, pe lângă interzicerea accesului la restructurare aplicabilă celor condamnaţi pentru infracţiuni economice, ar trebuie interzis şi accesul celor care au evidenţe contabile incomplete sau deficitare (pct. 27 din Preambulul Directivei). De aceea, acest art. 6 alin. 6 ar trebui eliminat.

7. Din perspectivă fiscală şi contabilă, întreg proiectul trebuie regândit, pentru a fi armonizat cu legislaţia fiscală, în special din perspectiva creditorilor ale căror creanţe sunt afectate, care trebuie să aibă instrumente fiscale şi contabile de a trata pierderile rezultate din reducerile sau ştergerile de creanţe, precum şi din perspectiva debitorului, care trebuie să aibă un regim juridic clar referitor la impozitele aferente reducerilor sau ştergerilor de datorii şi la TVA-ul aferent reducerilor. În toate situaţiile în care se menţionează sume în euro, trebuie menţionat cursul de schimb la care se calculează echivalentul în lei. În toate situaţiile în care este dat criteriul "cifra de afaceri" trebuie indicată perioada de raportare a acesteia (de exemplu, anul fiscal precedent). În toate situaţiile în care se menţionează "media anuală" trebuie indicat numărul de ani luaţi în calcul pentru calculul mediei.

Articol preluat de pe Juridice.ro