INOVAŢII "JURIDICE" ALE ASF, PE BVB, PRIVIND SUSPENDAREA DREPTURILOR DE VOT ALE ACŢIONARILOR ASF emite o decizie de suspendare drept de vot - intervenţie inadmisibilă şi fără sens - în cazul Electroargeş SA

• ASF a decis în 28 ianuarie suspendarea dreptului de vot, în cadrul AGA din 31 ianuarie/1 februarie, pentru 16 milioane de acţiuni deţinute de Investments Constantin SRL • Poziţia emitentului la această decizie a fost ulterior eliminată, în mod "straniu", de pe site-ul BVB • Decizia ASF este surprinzătoare, ţinând cont de faptul că în 13 ianuarie Electroargeş SA notifica Autoritatea cu privire la faptul că acţionarul a renunţat definitiv la dreptul de vot în următoarea AGA pentru acţiunile respective • Decizia ASF vine în conflict cu o altă decizie a Autorităţii, privind tot acţionarii Electroargeş • ASF poate suspenda dreptul de vot, doar în cazuri strict delimitate de lege

Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF) a decis în 28 ianuarie 2022 suspendarea, pe parcursul AGA Electroargeş din 31 ianuarie/1 februarie, exercitării dreptului de vot aferente unui număr de 16 milioane acţiuni înregistrate la Depozitarul Central în contul societăţii Investments Constantin SRL. Prin aceeaşi decizie, Autoritatea obligă Consiliul de Administraţie a societăţii argeşene să ia măsurile necesare pentru suspendarea dreptului de vot cu privire la cele 16 milioane de acţiuni şi obligă Depozitarul Central să înregistreze în evidenţele sale suspendarea respectivă pentru şedinţa AGA Electroargeş de la începutul acestei săptămâni.

ASF, prin semnătura preşedintelui Nicu Marcu, a motivat suspendarea respectivă de existenţa unor litigii şi de motivările instanţelor din Piteşti cuprinse în unele dintre hotărârile judecătoreşti pronunţate în litigiile iniţiate de societatea Bran Oil SA (aflată în faliment), evitându-se a se preciza care este poziţia ASF faţă de aceste soluţii, mai ales că împotriva deciziilor Curţii de Apel Argeş, a fost formulat un recurs care se află pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, astfel că litigiile nu sunt epuizate definitiv.

ASF mai motivează decizia suspendării prin aplicabilitatea dispoziţiilor art. 17 aliniat 1 din Statutul CNVM aprobat prin OUG 25/2002 - act normativ confirmat prin legea 541/2002, şi articolelor 5 şi 28 din OUG 93/2012, lăsând să se înţeleagă că poate lua astfel de măsuri pentru împiedicarea practicilor neloiale, abuzive şi frauduloase.

Modul în care Nicu Marcu şi subalternii săi au analizat speţa de mai sus este suspect, pentru că el vine în contradictoriu cu alte decizii pronunţate de ASF în speţe similare - deciziile 1373/2015, 1374/2016 şi 1375/2016 - în care Autoritatea refuza suspendarea exercitării drepturilor acţionarului Constantin Relative Investments SRL (actuala Investments Constantin SRL) decisă de Consiliul de Administraţie al Metalica SA. În deciziile sus-menţionat, ASF arată că "măsurile de suspendare a drepturilor de vot aferente acţiunilor deţinute de către Constantin Relative Investments SRL dispuse prin hotărârile CA nr. 4/17.12.2015 şi nr. 4/20.04.2016, care au la bază argumente nefondate şi fără acoperire legală au avut ca efect împiedicarea exercitării unuia dintre drepturile fundamentale recunoscute de lege acţionarilor, reprezintă o conduită de genul celei prohibite de art. 210 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, fiind de natură a afecta/leza drepturile acţionarilor şi a le prejudicia interesele".

Probabil că în cazul de faţă privind litigiul dintre Investments Constantin SRL şi Bran Oil SA (aflată în faliment), ASF a considerat că decizia de suspendare este argumentată şi acoperită legal. Numai că starea de drept se pare că îi este defavorabilă echipei din fruntea ASF condusă de Nicu Marcu.

• Daune prezumate de ASF, neconstatate de nimeni

Conform articolului 48, aliniat 3 din legea 24/2017 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piaţă, "deţinătorii de valori mobiliare îşi exercită drepturile conferite de acestea cu bună-credinţă, cu respectarea drepturilor şi a intereselor legitime ale celorlalţi deţinători şi ale emitentului, în caz contrar fiind răspunzători pentru daunele provocate".

Cu alte cuvinte, abia atunci când se constată nişte daune în urma exercitării drepturilor acţionarilor şi nu când se prezumă posibilitatea producerii unor daune, deţinătorii de valori mobiliare pot fi traşi la răspundere.

În acelaşi sens, trebuie interpretate şi dispoziţiile aliniatului 4 ale articolului 48 din respectivul act normativ, care arată că "sunt interzise folosirea în mod abuziv a poziţiei deţinute de acţionari sau a calităţii de administrator ori de angajat al emitentului, prin recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase, care au ca obiect sau ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare şi a altor instrumente financiare deţinute, precum şi prejudicierea deţinătorilor acestora".

Analizând decizia ASF prin prisma articolelor de lege de mai sus, reiese că Nicu Marcu şi echipa sa au pus carul înaintea boilor când au luat decizia suspendării dreptului de vot pentru 16 milioane de acţiuni care, la Depozitarul Central, figurează în dreptul Investments Constantin SRL. Prin decizia respectivă Nicu Marcu şi colegii săi au prezumat posibilitatea creării unor daune în privinţa Bran Oil SA şi au obligat efectiv emitentul să încalce legislaţia generală (art. 123 alin.3 din Legea nr. 31/1990) cât şi legislaţia specifică pieţei de capital (art. 194 din Regulamentul ASF nr. 5/2018), suspendând drepturi de vot ale unor acţionari care sunt îndreptăţiţi să voteze, fără ca aceste daune să fi fost produse şi fără ca măcar vreo instanţă competentă să constate producerea acestor daune.

Din acest punct de vedere, decizia 81/28.01.2022 a ASF încalcă şi dispoziţiile articolului 123 aliniat 3 din legea 31/1990 - legea societăţilor comerciale -, care stipulează că " acţionarii îndreptăţiţi să încaseze dividende sau să exercite orice alte drepturi sunt cei înscrişi în evidenţele societăţii sau în cele furnizate de registrul independent privat al acţionarilor, corespunzătoare datei de referinţă".

Cu alte cuvinte, dacă Investments Constantin SRL ar fi depus, în termenul prevăzut de legea 31/1990, dovada privind faptul că toate cele 16 milioane de acţiuni despre care este vorba sunt înregistrate pe numele său la Depozitarul Central, societatea respectivă ar fi avut drept de vot la AGA Electroargeş convocată pentru începutul acestei săptămâni. Numai că, aşa cum anunţă Electroargeş SA în Obiecţiunile din 13 ianuarie 2022 la Raportul de control 207/2022 întocmit de ASF, Investments Constantin SRL oricum a decis să renunţe definitiv la exercitarea dreptului de vot cu privire la cele 16 milioane de acţiuni în şedinţa AGA din 31 ianuarie/1februarie 2022.

• Decizia 81/2022 a ASF încalcă principiul prezumării existenţei bunei-credinţe

În aceste condiţii, de ce a mai fost nevoie ca ASF să dicteze suspendarea dreptului de vot cu privire la respectivele acţiuni? O astfel de decizie luată de Nicu Marcu şi subalternii săi este una lipsită de sens, atât timp cât nu mai are obiect prin renunţarea, benevolă, anterioară, de către Investments Constantin SRL la exercitarea dreptului de vot pentru cele 16 milioane de acţiuni.

Autoritatea se poate apăra cu constatările din raportul de control 207/2022 în care arată că "exercitarea drepturilor de vot de catre acţionarul aparent Investments Constantin S.R.L., în condiţiile în care instanţele de judecată au clarificat în mod definitiv că proprietarul real al respectivelor valori mobiliare este societatea Bran Oil SA(in faliment), îmbracă caracterul unei practici abuzive care poate avea ca efect lezarea drepturile legitime ale investitorilor".

Cu alte cuvinte ASF constată că modul de acţiune al Investments Constantin SRL ar putea fi o practică abuzivă şi dezvoltă noi noţiuni pe piaţa de capital, precum "Acţionarul aparent" şi "Proprietarul real", noţiuni care evident că sunt în contradicţie cu întreaga legislaţie specială, care urmăreşte tocmai a exista, la un moment dat (data de referinţă), doar un singur acţionar apt a exercita drepturile de vot asociate acţiunilor.

Suntem de acord că rolul ASF este de a reglementa piaţa de capital şi de a o supraveghea pentru a preveni derapajele din mediul respectiv, dar a ignora instituţiile pieţei de capital care sunt reglementate tocmai pentru protecţia pieţei şi emitenţilor (precum registrele Depozitarului Central şi regulile aferente acestora ), înseamnă să încalci principiul prezumării existenţei bune-credinţe, principiu stipulat în Noul Cod Civil.

Astfel, potrivit art. 14 alin. (1) din Noul Cod Civil "orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile civile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi

bunele moravuri". Mai mult, aliniatul 2 al aceluiaşi articol stipulează că "buna-credinţă se prezumă până la proba contrară".

În aceste condiţii, care este proba contrară pe care se bazează întreaga argumentaţie a ASF privind comportamentul acţionarului Investments Constantin SRL, din moment ce acest acţionar are, conform legii, dreptul de vot, nefiind un "acţionar aparent", iar Electroargeş este, la fel, obligată prin lege, a permite acest vot (art. 194 din Regulamentul ASF nr. 5/2018) şi doar a "constata" care sunt acţionarii?

• Doctrina judiciară cuprinzând argumente solide, omisă de ASF, care în schimb preia unele păreri cuprinse în hotărâri judecătoreşti, deşi nu are nicio obligaţie: "Nu există şi nici nu trebuie să existe pe piaţa de capital «acţionari aparenţi» şi «proprietari reali»" - noţiuni pe care ASF le propagă inconştient sau cu rea-credinţă

Practica instanţelor nu este foarte bogată în decizii pe piaţa de capital, însă există în practica judecătorească hotărâri care argumentează convingător de ce nu pot fi închipuiţi pe o piaţă reglementată, cum este BVB, alţi acţionari decât cei înscrişi în registrele Depozitarului Central.

Astfel, într-o decizie de speţă (Curtea de Apel Bucureşti, Decizia nr. 1797/2020) se invocă tocmai că legislaţia prevede că votează, în temeiul art. 123 din Legea nr. 31/1990, în toate cazurile "acţionarii ....înscrişi în evidenţele societăţii sau în cele furnizate de registrul independent privat al acţionarilor, corespunzătoare datei de referinţă", Curtea arătând, după cum este şi normal, că "pentru exercitarea dreptului de vot nu este suficientă numai calitatea de titular al dreptului de proprietate asupra acţiunilor, ci şi înregistrarea acţionarului în registrul acţionarilor cu această calitate, la data de referinţă".

În decizia Curţii de Apel Bucureşti se precizează că "nu este relevant faptul că, la data de referinţă stabilită, există un alt mod de deţinere a acţiunilor", şi că "Acest criteriu formal, chiar dacă nu ar corespunde realităţii juridice, este necesar pentru a se asigura în acest mod normala funcţionare a societăţii şi posibilitatea adoptării hotărârilor necesare pentru desfăşurarea corespunzătoare a activităţii acesteia, în scopul pentru care a fost înfiinţată".

Evident că această argumentaţie nu ar trebui să fie o noutate pentru ASF, având în vedere că această instituţie are chiar ea obligaţia de a "asigura în acest mod normala funcţionare a societăţii", respectarea registrelor Depozitarului Central fiind astfel o cerinţă care este subînţeleasă pe BVB, în ceea ce priveşte protecţia pieţei de capital, tocmai pentru a nu exista incertitudine continuă asupra hotărârilor AGA, incertitudine care poate determina afectarea emitenţilor.

Cu toate acestea, în cazul Electroargeş, ASF preferă să invoce argumente obscure cuprinse în hotărâri judecătoreşti, deşi acestea nu sunt opozabile sau obligatorii pentru ASF, pentru a dispune măsuri lipsite de temei legal şi, mai mult, în loc să asigure stabilitatea emitenţilor, prin confirmarea clară că se respectă legea şi că votează persoanele doar cu procedura prevăzută de lege, pentru că aceasta este imperativă, se invocă argumentaţii precum "acţionari aparenţi " şi "proprietari reali", care pot coexista în acelaşi timp în cadrul adunărilor generale ale acţionarilor (deci nu sunt excluse situaţii de voturi multiple cu aceleaşi acţiuni), argumentaţii vădit incompatibile cu normala desfăşurare a activităţii unui emitent (votul este obligatoriu şi aparţine, pentru siguranţa pieţei si emitentului, unei singure persoane - cea înscrisă în evidenţe, acesta fiind şi scopul reglementărilor privind ţinerea registrelor Depozitarului Central SA).

Cu alte cuvinte, ASF, în loc să clarifice şi să aplice legea, îşi asumă, prin emiterea unor acte obligatorii pe BVB, o poziţie care promovează nesiguranţa în investiţiile fiecărui investitor (nu se ştie dacă va beneficia de dreptul de vot pentru că o altă persoană va contesta) şi, mai grav, generează derută totală în ceea ce priveşte pe emitenţii listaţi pe BVB, care, precum Electroargeş, nu mai ştiu dacă să respecte procedura impusă de lege şi să permită votul acţionarilor înscrişi în evidenţele prevăzute de lege sau, după caz, să ignore legea şi procedurile clare de desfăşurare a AGA şi să se substituie nepermis atribuţiilor Depozitarului Central SA, pentru că ASF invoca diverse interpretări, urmând a fi chiar ei obligaţi, deşi depozitarul are aceste atribuţii, a face analize inclusiv de calitate de acţionar, în condiţiile în care textele legale (art. 194 alin.1 din Regulamentul ASF nr. 5/2018) impun emitetului doar să constate dacă un acţionar are dreptul de vot şi nu să verifice dacă acesta este "aparent" şi/sau "real" .

Art. 194 din Regulamentul ASF nr. 5/2018 arată în mod expres următoarele: "Calitatea de acţionar, precum şi, în cazul acţionarilor persoane juridice sau al entităţilor fără personalitate juridică, calitatea de reprezentant legal se constată în baza listei acţionarilor de la data de referinţă/de înregistrare, primită de emitent de la depozitarul central, sau, după caz, pentru date diferite de data de referinţă/de înregistrare, pe baza următoarelor documente prezentate emitentului de către acţionar, emise de depozitarul central sau de participanţii definiţi la art. 168 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 297/2004, care furnizează servicii de custodie:

a)extrasul de cont din care rezultă calitatea de acţionar şi numărul de acţiuni deţinute;".

De asemenea, observăm că opinia că ar exista un acţionar "aparent" şi/sau altul "real", este contrazisă chiar de propriile reglementări ale ASF, emise în aplicarea dispoziţiilor legii nr. 31/1990 şi ale legii pieţei de capital, iar atribuirea emitenţilor a unei obligaţii de a face analize nepermise de "calitate de acţionar", faţă de alte înscrisuri decât cele prevăzute de lege, ar face inutil rolul Depozitarului Central, precum şi dispoziţiile speciale care reglementează dobândirea acţiunilor pe piaţa de capital.

• Decizii contestate cu succes la ÎCCJ, neluate în considerare de ASF

Argumentarea emiterii deciziei 81/2022 a ASF prin prisma deciziei 448/A-C/2021 a Curţii de Apel Piteşti nu poate fi luată nici ea în considerare, deoarece, pe lângă faptul că este vorba de o hotărâre care conţine argumente obscure, pe care ASF era obligată a le înlătura şi nu a invoca argumentaţii fără substrat, sentinţa instanţei a fost atacată de Electroargeş cu recurs la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie pentru motive de incompatibilitate a judecătorilor care au soluţionat cauza.

Menţionăm că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 1741/16.09.2021 a reţinut în împrejurări similare că pronunţarea deciziei dată de Curtea de Apel Piteşti s-a facut de către judecătorii Costinel Stăiculescu şi Viorel Terzea, deşi aceştia se aflau în stare de incompatibilitate, situaţie care ar fi similară cu aceea în cazul pronunţării deciziei 448/A-C/2021 a Curţii de Apel Piteşti - aşa cum susţine, de altfel, şi Electroargeş SA.

Mai mult, în dosarul mentionat de ASF, cei doi membri ai completului, aceiaşi Costinel Stăiculescu şi Viorel Terzea, au formulat cereri de abţinere, deoarece s-ar fi pronunţat anterior cu privire la acelaşi tip de speţă. De aceea, decizia respectivă, invocată şi de ASF a fost contestată de Electroargeş SA la ÎCCJ, existând mari şanse ca, asemănător deciziei 101/A-C/24.02.2021, să fie şi aceasta desfiinţată de magistraţii Înaltei Curţi.

Argumentul respectiv nu a fost luat în considerare de Nicu Marcu şi subalternii săi Gabriel Grădinescu şi Oana Ştefănoiu, care au emis Decizia 81/2022, reţinând doar textele de lege şi sentinţele instanţelor favorabile motivării emiterii acestui act şi neluând în considerare dispoziţiile legale şi sentinţele instanţelor care ar fi putut să ducă la neemiterea deciziei din 28 ianuarie 2022.

• Retragere suspectă de pe site-ul BVB a Raportului curent prin care Electroargeş îşi exprimă poziţia faţă de emiterea deciziei ASF prin care se dispune măsura inadmisibilă de suspendare de drept de vot

Faţă de decizia ASF, Electroargeş a publicat în 31.01.2022 un Raport curent prin care îşi exprima surprinderea faţă de măsura impusă de Autoritate, raport în care critică conduita instituţiei publice, conduită care pare că a premeditat emiterea deciziei într-o zi de vineri după-amiază, deşi avea tot timpul disponibil, cunoscând că luni dimineaţa este şedinţa AGA, tocmai pentru ca să se afecteze dreptul Electroargeş de a contesta în mod efectiv măsura şi de a obţine o eventuală suspendarea în instanţă a acesteia.

În raportul emis de Electroargeş se invocă faptul că "ASF poate obliga emitenţii a fi la dispoziţia acestora zi şi noapte, din moment ce, vineri după masă, se pretinde obligarea unui emitent a desfăşura urgent şedinţe CA, prin care să se suspende drepturi de vot pentru AGOA şi AGEA convocate luni dimineaţa" şi că "orice persoană interesată trebuie să cunoască faptul că pe piaţa de capital ASF poate premedita în mod expres ca persoanele vizate de măsurile dispuse să nu îşi poată exercita dreptul de a cere în instanţă suspendarea acestora".

De asemenea, în documentul citat Electroargeş SA pune la dispoziţia investitorilor şi acţionarilor poziţia unanimă a doctrinei şi practicii judiciare cu privire la imposibilitatea de suspendare a drepturilor de vot, în alte cazuri decât în cele strict prevăzute de lege (poziţie care am arătat că era adoptată şi de ASF prin deciziile 1373/2016, 1374/2016 şi 1375/2016), printre care nu se regăseşte şi cazul invocat de Autoritate.

În raportul curent ale Electroargeş SA sunt citate următoarele lucrări şi sentinţe: Cristian Duţulescu, Drepturile acţionarilor, Ediţia 3, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, pag. 226 - 227, SCHIAU Ioan; PRESCURE Titus, Legea societăţilor comerciale din 01-nov-2009, ed. Hamangiu, Secţia comercială a Curţii Supreme de Justiţie, Decizia nr. 3232 din 30 iunie 2003 (hotărârea este citată în SCHIAU Ioan; PRESCURE Titus, Legea societăţilor comerciale din 01-nov-2009), Tribunalul Bucureşti, Sentinţa comercială nr. 7523/2003 (hotărârea este citată în SCHIAU Ioan; PRESCURE Titus, Legea societăţilor comerciale din 01-nov-2009, Hamangiu), Curtea de Apel Bucureşti - Decizia Comercială Nr. 1033/09 Iulie 2009, Curtea de Apel Bacău, Decizia nr. 68/2014.

De asemenea, în raport se invocă deciziile ASF nr. 1373/08.07.2016, nr. 1374/08.07.2016 şi 1375/08.07.2016, arătându-se în mod explicit că "actuala conducere «performantă» a ASF contrazice poziţia oficială anterioară a aceleiaşi instituţii care, similar Electroargeş, a arătat în trecut că nu pot fi suspendate drepturi de vot prin Hotărâri CA, în alte cazuri decât cele prevăzute de lege, dispunând chiar şi amenzi pentru suspendări nelegale dispuse prin Hotărâri CA" şi că "pentru buna funcţionare a pieţelor de instrumente financiare, precum şi promovarea încrederii în aceste pieţe şi în investiţiile în instrumente financiare, sunt absolut necesare contradicţiile ASF şi poziţiile divergente ale aceleaşi instituţii cu privire la acelaşi aspect, astfel încât să fie completă incertitudinea, demersul echipei ASF condusă de domnul Preşedinte Nicu Marcu ... fiind astfel de înţeles."

Acest Raport curent, deşi iniţial a fost publicat pe BVB, sens în care a fost consultat pentru redactarea prezentului articol, ulterior a fost eliminat în mod suspect de pe site-ul BVB.

În măsura în care acesta este util cititorilor, raportul respectiv poate fi consultat, în întregime, pe site-ul propriu al emitentului Electroargeş SA la adresa https://electroarges.ro/wp-content/uploads/2022/01/Pozitia-Electroarges-fata-de-Decizia-ASF-nr.-81-din-28.01.2022.pdf.

Cazul scoaterii de pe site-ul BVB a raportului curent trimis de Electroargeş SA amplifică semnele de întrebare care planează asupra deciziilor ASF, prin semnalul de alarmă tras către emitenţi, care nu mai au nici măcar posibilitatea de a aduce la cunoştinţa investitorilor şi acţionarilor propriile poziţii faţă de actele emise de către Autoritate, care ar putea schimba convingerea acestora că, spre exemplu, Electroargeş încalcă în mod deliberat legea. Asemenea măsuri sunt specifice altor regimuri şi nu ar trebui să fie acceptate într-o ţară democratica, precum se consideră România.

În acest sens, cu titlu de comparaţie, chiar dacă aceasta este extrapolată, fiind însă de actualitate, presa titra în 1 februarie 2022 că "Mai multe media din Rusia au anunţat că au eliminat la presiunea autorităţilor mai multe articole care reluau anchete ale opozantului Aleksei Navalnîi, în special o investigaţie răsunătoare despre palatul lui Vladimir Putin".

Evident că eliminarea unor poziţii privind măsurile autorităţilor nu este niciodată de bun augur, indiferent despre ce poziţii este vorba, şi, cu atât mai mult, dacă este vorba de poziţii de informare a investitorilor pe piaţa de capital care pot cuprinde, inclusiv, posibile indicii ale unor abuzuri.

Poate că, din acest punct de vedere, întreaga piaţă de capital trebuie să se maturizeze, începând chiar cu autorităţile care acţionează pe această piaţă, care, prin exemplul lor trebuie să genereze încrederea necesară investitorilor.

Eliminarea poziţiei emitenţilor nu generează încredere, ci, dimpotrivă, generează temerea că ne deplasăm într-o direcţie greşită.

NOTĂ: La acest material, ataşăm poziţia Electroargeş faţă de decizia ASF din 28 ianuarie, document ce a fost eliminat de pe site-ul BVB.