LEGEA DĂRII ÎN PLATĂ: ARB şi CPBR solicită eliminarea Programului Prima Casă din lege

Asociaţia Română a Băncilor (ARB) şi Consiliul Patronatelor Bancare din România (CPBR) propun, într-o scrisoare comună adresată Parlamentului, Guvernului, Preşedinţiei şi altor factori decidenţi, eliminarea de la aplicabilitatea Legii dării în plată a creditelor acordate în cadrul Programului Prima Casă, introducerea unor "condiţii obiective" pentru aplicarea legii, corelarea acesteia cu cadrul legislativ existent, precum şi intoducerea neretroactivităţii dispoziţiilor legii.

"Având în vedere faptul că la data de 18 decembrie 2015, Legea a fost retrimisă de către Preşedintele României spre reexaminare în Parlament, comunitatea bancară din România îşi manifestă disponibilitatea de a colabora în vederea aducerii Legii la o formă care să corespundă cadrului legislativ existent, recomandărilor Administraţiei Prezidenţiale cuprinse în cererea de reexaminare, avizului Băncii Centrale Europene (documentul emis în data de 18 decembrie 2015 este anexat) şi a poziţiei exprimată recent de Comisia Europeană", se arată în scrisoarea comună.

ARB şi CPBR consideră că este necesar un dialog la nivel de experţi din toate domeniile ce pot fi afectate de efectele acestei legi, inclusiv cu participarea reprezentaţilor asociaţiilor de consumatori.

"În aceste condiţii, rămân în continuare de actualitate şi de soluţionat toate aspectele care au condus la trimiterea spre reexaminare în Parlament a Legii, inclusiv aspectele sesizate de către comunitatea bancară în numeroasele sale demersuri. Reiterăm pe această cale poziţia exprimată anterior de comunitatea bancară în sensul necesitaţii (i) asigurării stabilităţii şi predictibilităţii cadrului legislativ şi a raporturilor de creditare, evitarea hazardului moral, precum şi a consecinţelor negative ce pot fi generate de o astfel de iniţiativă legislativă atât pentru consumatori, sistemul bancar, cât şi pentru economie în general dar şi a (ii) corelării Legii cu prevederile Constituţiei României, ale Codului Civil, ale Codului de Procedură Civilă, ale Legii nr. 151/2015 privind procedura insolventei persoanelor fizice dar şi ale Directivei UE 17/2014", precizează cele două asociaţii bancare.

Astfel, luând în considerare "cerinţele esenţiale" cuprinse în cererea Preşedintelui României de reexaminare a Legii, ARB şi CPBR propun următoarele:

"1. Introducerea unor condiţii obiective pentru aplicarea Legii

Conform cererii de reexaminare:

a) Legea ar trebui să reglementeze raporturile contractuale dintre debitorii aflaţi în imposibilitatea de a-şi achita creditele ipotecare pentru achiziţionarea de locuinţe şi creditorii acestora pentru a răspunde unei problematici cu profunde conotaţii sociale dar şi pentru a asigura o predictibilitatea şi o securitate juridică pentru cei vizaţi de o astfel de iniţiativă legislativă,

b) Legea, în forma ei iniţială, stabileşte condiţiile în care operează darea în plată fără a fi avută în vedere vreo condiţie obiectivă ce ar putea să justifice aplicarea unei astfel de masuri,

c) Lipsa unor condiţii obiective conduce la aplicabilitatea dării în plată pentru orice persoană, «indiferent de venituri şi indiferent dacă rambursarea creditului îi creează dificultăţi sau nu, oricărui tip de imobil dobândit prin credit ipotecar, fie că e vorba de unul cu destinaţie de locuinţă sau nu şi independent de situaţia locativă a debitorului, indiferent dacă locuieşte efectiv în imobilul ipotecat sau nu, fie că deţine sau nu alte soluţii locative.»

Prin urmare, din perspectiva ordinii juridice interne, în opinia noastră, trebuie identificate si introduse condiţiile obiective aplicabile doar debitorului - subiect protejat de lege pentru ca efectul legii sa nu fie extins la orice debitor (inclusiv debitori perfect solvabili si bun-platnici), caz în care ar opera o veritabilă modificare a conţinutului juridic al contractului de credit ipotecar, care se transformă într-un contract cu obligaţie alternativă, respectiv plata creditului sau predarea bunului imobil, complet independent de capacitatea de rambursare a creditului sau de existenţa unui incident de plată în privinţa debitorului.

O asemenea modificare ar fi echivalentă cu o vânzare forţată a imobilului către bancă de către debitor interzisă conform OG 99/2000 in raportul consumator-agent economic, si care trebuie interzisă şi în raportul agent economic-consumator în baza principiului egalităţii de tratament juridic, al egalităţii în faţa legii, al egalităţii de arme, dar şi al principiului echilibrului contractual. În redactarea actuală, Legea nu reglementează de fapt o datio in solutum ci chiar un solutio alternativ plăţii creditului, respectiv creditul va putea fi plătit în două modalităţi: plata principalului şi a accesoriilor sau predarea bunului ipotecat. Aceasta independent dacă acest credit este sau nu neperformant, dacă debitorul este sau nu (in)solvabil, şi întotdeauna în mod obligatoriu pentru bancă. Adică în orice circumstanţă.

Cu siguranţă acest aspect trebuie corectat la nivelul Legii, mai ales că din expunerea de motive rezultă clar că nu aceasta a fost nici intenţia iniţiatorilor - Legea ar trebui să se aplice debitorilor persoane fizice care «nu dispun de mijloacele necesare achitării creditului», în condiţiile în care intervine «o criză a contractului», «un caz de supraîndatorare, imposibilitate de plată, astfel cum este definit în art. 1634 Cod civil». Ca atare, apare vădit că atât Preşedintele României, cât şi iniţiatorii Legii (precum şi Banca Centrală Europeană) sunt în acord că Legea ar trebui să se aplice doar celor care nu au capacitatea de plată a creditului şi sunt dispuşi să renunţe la bunul imobil ipotecat.

Credem că aceasta este esenţa Cererii de reexaminare, anume de a stabili condiţii obiective pentru a obliga banca la preluarea bunului prin darea în plată.

Aceste condiţii obiective, conform cererii Preşedintelui României de reexaminare vor trebui să includă:

(a) situaţia debitorului - patrimoniu, grad de îndatorare, absenţa mijloacelor financiare, etc.;

(b) bunul preluat - destinaţia, posibilitatea valorificării acestuia; si

(c) situaţia altor creditori - alte credite de consum, ipotecare, alte datorii.

2. Corelarea Legii cu cadrul legislativ existent

În acord cu textul cererii de reexaminare, în scopul evitării generării de dificultăţi în aplicare şi o practică judiciară neunitară, propunem corelarea textului Legii cu cadrul legislativ existent (ex. Codul Civil, Codul de Procedură Civilă etc.) astfel încât să rezulte fără echivoc drepturile şi obligaţiile părţilor (ex. răspunderea pentru vicii, evicţiune, starea imobilului, alte sarcini ce grevează imobilul sau obligaţii ale proprietarului care pot afecta imobilul etc.) precum şi aspectele procedurale incidente (ex. competenţa instanţelor de judecată, termenele procedurale, procedura de judecată şi cea de soluţionare a căilor de atac etc.). (...)

3. Asigurarea nediscriminării creditorilor ipotecari în raport cu creditorii chirografari şi asigurarea eficacităţii efectelor legislaţiei din perspectiva protecţiei consumatorului. (...)

Pentru un tratament echitabil ar creditorilor (ipotecari şi chirografari) în toate situaţiile cu multitudine de creditori este necesar ca urmărirea bunurilor debitorului să fie realizată în mod coordonat, în cadrul procedurii concursuale a insolvenţei în reglementarea Legii 151/2015 care reglementează mecanisme de reorganizare, lichidare şi prioritate la plată menite a aplica un tratament echitabil.

Ca un exemplu de lucru, putem avea în vedere situaţia vădit inechitabilă atât pentru creditorul ipotecar cât şi pentru debitor în care debitorul respectiv are un credit de nevoi personale extrem de oneros (inclusiv carduri de credit) şi un credit ipotecar avantajos, precum şi obligaţii fiscale şi faţă de furnizorii de utilităţi pe care nu le poate achita. Soluţia pe care Legea o propune unei persoane într-o asemenea situaţie este să îşi dea în plată locuinţa. Este foarte posibil ca acea persoană să fie împinsă la o asemenea soluţie nu din cauza creditului ipotecar ci tocmai de celelalte obligaţii care rămân neatinse. Persoana rămâne astfel fără casă, creditul de nevoie personale şi celelalte sarcini chirografare sunt în continuare protejate (debitorul rămâne urmărit pentru acestea cu toate bunurile sale prezente şi viitoare) în timp ce creditorul ipotecar este sancţionat.

Orice derogare de la procedura insolvenţei prin instituirea unei mecanism de dare în plată discreţionar pentru debitor în cazurile cu creditori multipli ar crea disproporţii grave şi poate avea de multe ori efectul opus celui declarat ca scop al măsurii e.g. în situaţia în care un debitor a contractat un credit garantat cu ipotecă imobiliară şi un credit de nevoi personale negarantat; în acest caz, dacă debitorul alege alternativa dării în plată cu privire la creditul garantat cu ipotecă, cel de-al doilea creditor care a fost mai puţin diligent (dar a reflectat riscul neplăţii în costurile creditului) ar fi automat avantajat.

Activităţile comerciale se pot consolida numai acolo unde agenţilor economici le este asigurată securitatea juridică. În această categorie este inclusă şi protecţia încrederii agenţilor economici în existenţa raporturilor contractuale. În alte cuvinte, dacă prin măsuri neproporţionale de implementare a legislaţiei europene (sau măsuri rezultante ale unei iniţiative legislative din sfera de autonomie procedurală a Statelor Membre) s-ar crea o stare de insecuritate contractuală şi juridică, protecţia urmărită s-ar transforma în protecţie deturnată/falsă. Astfel de potenţiale tratamente inechitabile au fost avute în vedere prin reglementarea legii insolvenţei persoanelor fizice.

Afectarea garanţiilor de stat pentru contractele comerciale încheiate pe teritoriul său nu este în beneficiul nici al profesioniştilor şi nici al consumatorilor câtă vreme ordinea juridică şi ordinea economică mai ales sunt fundamentate pe încrederea reciprocă a părţilor în contract şi mai ales pe încrederea lor în contract.

Legea nu poate încuraja asemenea situaţii şi ca atare nu poate fi compatibilă decât cu scenarii în care măsura dării în plată reprezintă o soluţie reală. Altminteri, procedura corectă de urmat, în caz de concurs de creditori, nu poate fi decât aceea a insolvenţei, în care toate aspectele de concurs de urmărire între creditori sunt reglementate detaliat.

4. Neretroactivitatea dispoziţiilor Legii

Astfel, în orice circumstanţă, dispoziţiile Legii ar trebui să se aplice numai pentru viitor. Propunem precizarea clară a acestui aspect în cadrul Legii.

Au fost furnizate multiple argumente pentru care Legea nu ar trebui să retroactiveze (inclusiv din considerente de ordin constituţional, de drept european, etc.) pe care nu le mai reluăm în cuprinsul acestui document.

În plus, aşa cum este menţionat chiar în textul cererii de reexaminare, prevederile Legii nr. 287/2009 privind Codul Civil şi ale Legii nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul Civil nu se aplică contractelor de credit încheiate potrivit vechiului Cod Civil.

Imperativul acestei clarificări este argumentat şi de Banca Centrală Europeană conform opiniei emise pe data de 18 decembrie 2015, care statuează că introducerea unei astfel de măsuri cu efect retroactiv atrage subminarea principiului stabilităţii raporturilor juridice si încalcă principiul aşteptărilor legitime ale subiecţilor de drept, cu consecinţe grave la nivelul funcţionării si viabilităţii instituţiilor de credit putând avea un efect de domino la nivel macroeconomic.

5. Clarificarea procedurilor în instanţa de judecată

În linie cu Cererea de reexaminare, este imperativ necesară clarificarea modalităţilor de recurs la instanţele de judecată, inclusiv:

i. eliminarea contestaţiei prevăzute de art. 7 din Lege pe care o considerăm redundantă şi care nu poate avea decât efectul tergiversării si al grevării instanţelor de judecată, efect nedorit nici de creditori, nici de debitori si care poate conduce la emiterea de hotărâri contradictorii; si

ii. clarificarea acţiunii debitorului conform art. 8 din Lege în sensul unei veritabile acţiuni în realizare a dreptului, aspect de dorit atât de debitor, cât şi de creditor în vederea clarificării îndeplinirii condiţiilor pentru darea în plată şi realizarea efectiva a acţiunii în realizare.

Pe scurt, propunerile noastre de mai sus urmăresc stabilirea unui cadru procedural clar şi operativ prin care debitorul să îşi realizeze drepturile şi creditorul să aibă o situaţie juridică clară.

6. Eliminarea de la aplicabilitatea Legii a creditelor acordate în cadrul Programului Prima Casă

În acest sens, Legea nu se corelează cu dispoziţiile O.U.G. 60/2009 privind unele măsuri în vederea implementării programului Prima Casă, respectiv, datorită faptului că dispoziţiile Legii nu conţin referiri la normele programului Prima Casă, nu este clar dacă acestea sunt implicit abrogate sau sunt menţinute având în vedere caracterul lor special.

Prin urmare, având în vedere natura acestui program şi garanţiile oferite de stat în cadrul lui, propunerea noastră este de a excepta acest program de la aplicabilitatea Legii.

7. Aspecte de tehnică legislativă

Conform cererii de reexaminare, în scopul asigurării unităţii terminologice şi a clarităţii textului, se impune amendarea Legii astfel să rezulte cu claritate obiectul şi cadrul de aplicabilitate. În acest sens, propunerea comunităţii bancare este amendarea textului Legii astfel încât să rezulte cu claritate faptul ca Legea este menită să se aplice contractelor de credit încheiate de către consumatori având ca obiect contractarea unui credit de investiţii imobiliare garantat cu ipotecă imobiliară asupra imobilului achiziţionat.

În aceeaşi idee, a necesităţii respectării normelor de tehnică legislativă şi având în vedere consecinţele aplicării Legii, inclusiv din perspectiva instanţelor de judecată şi a fezabilităţii respectării termenelor scurte de judecată stabilite de Lege, semnalăm că se impune consultarea Consiliului Superior al Magistraturii, precum şi a Guvernului în vederea formulării de către acesta a unui punct de vedere din perspectiva implicaţiilor economice şi bugetare ale Legii.

8. Respectarea cerinţelor de drept european cu privire la transpunerea Directivelor

În cuprinsul cererii de reexaminare sunt incluse deopotrivă critici referitoare la cerinţele tehnico-legislative privind menţiunile referitoare la transpunerea actelor europene. Subscriem acestora adăugând că astfel de vicii de tehnică normativă au efecte extinse pe planul susceptibilităţii legii de a încălca drepturilor persoanelor ce intră în sfera acesteia de reglementare dar şi principii de drept European.

Astfel, ori de câte ori un Stat Membru implementează o măsură legislativă de drept al Uniunii, măsura de implementare trebuie să indice actul implementat şi modalitatea de implementare (totală/parţială). O atare regulă de transparenţă şi claritate în activitatea de legiferare permite verificarea legalităţii şi legitimităţii măsurii de implementare (respectarea principiului proporţionalităţii, principiului echivalenţei procedurale, principiul cooperării loiale) (sau eventual de legalitate a măsurii legislative de drept naţional prin raportarea acesteia la Constituţie şi la necesitatea/utilitatea măsurii pentru societate). Regula de claritate mai permite totodată identificarea sferei de contencios în care se va efectua verificarea de legalitate a măsurii de implementare (contenciosul european vs. contenciosul constituţional).

Această regulă privind indicarea sursei legii mai permite deopotrivă delimitarea sferei de contencios şi de reguli de drept prin care resortisanţii Statului membru vor solicita despăgubirea pentru daunele cauzate de măsura legislativă. Astfel, dacă aceasta este măsură de implementare se va aplica răspunderea Statelor Membre pentru implementarea defectuoasă a actelor normative (răspundere de origine pretoriană, creată prin jurisprudenţa CJUE, sau răspunderea Francovich cum este denumită în literatura de drept al Uniunii ce poate fi atrasă după reguli clar stabilite şi urmare a îndeplinirii unor anumite condiţii de culpă şi prejudiciu) sau răspunderea de drept naţional pentru daunele cauzate prin activitatea de legiferare specifică ordinii juridice a fiecărui Stat Membru.

Propunem prin urmare înlăturarea confuziei create prin preambulul din cuprinsul Expunerii de Motive şi clarificarea tipului de măsură. Această clarificare poate fi făcută prin indicarea expresă a actului implementat şi a tipului de implementare dacă legea reprezintă o măsură de implementare.

În caz contrar, legea trebuie să primească legitimarea la care se referă şi Preşedintele României privind avizul Băncii Centrale Europene. Ca şi tehnică normativă, propunem clarificarea acestor aspecte în dispoziţiile finale ale Legii. În acest sens, ţinem să menţionăm faptul ca Banca Centrală Europeană s-a autosesizat şi a emis un aviz negativ cu privire la Lege iar în conformitate cu prevederile Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene şi a Deciziei Consiliului nr. 98/415/CE se impune luarea în considerare a acestei opinii în procesul de legiferare".

În finalul scrisorii, cele două asociaţii consideră "ca fiind extrem de importantă respectarea legislaţiei în vigoare în plan naţional şi european, inclusiv prin implementarea recomandărilor Administraţiei Prezidenţiale, ale Băncii Centrale Europene şi ale Comisiei Europene având în vedere consecinţele negative ce pot fi generate de o astfel de iniţiativă legislativă pentru întreaga economie:

- riscul compromiterii siguranţei juridice şi nerespectarea principiului aşteptărilor legitime;

- reducerea drastică în viitor a accesibilităţii creditelor imobiliare şi ipotecare pentru consumatorii din România, în special tinerii şi tinerele familii;

- creşterea costului produselor de creditare şi înăsprirea condiţiilor de creditare din cauza necesitaţii readaptării produselor la riscurile suplimentare preluate de către creditori;

- afectarea profitabilităţii viitoare a instituţiilor de credit cu efect direct de diminuare a contribuţiei acestora la Bugetul de Stat şi la Produsul Intern Brut;

- afectarea în sens negativ a dezvoltării sectorului construcţiilor dar şi al sectoarelor adiacente cu efecte necuantificate la acest moment;

- deteriorarea încrederii investitorilor străini în economia românească, ceea ce poate afecta negativ creşterea economică şi crearea de noi locuri de muncă, ca şi creşterea riscului de ţară".