EXPUNEREA DE MOTIVE ŞI PREAMBULUL: Proiectul Legii privind protecţia consumatorilor împotriva cametei şi a altor forme de abuz de putere economică

I. Expunerea de motive

Dobânda excesivă practicată de creditorii financiari în raporturile juridice cu consumatorii cauzează pierderi de bani, resurse şi energie, precum şi pierderea şansei de alocare a acestora în scopuri mai legitime şi mai raţionale decât profitul excesiv şi nejustificat al unui număr foarte mic de entităţi economice.

2. În ansamblul sau, economia pierde din practicarea liberă, nelimitată, a dobânzii excesive, arbitrariul comerţului cu bani devenind opusul libertăţii economice şi frână dezvoltării.

Dobânda excesivă determină un volum scăzut de creditare, afectând indirect economia, prin blocarea creşterii economice. Costurile mari ale creditului răpesc debitorilor şansa de a consuma, iar economiei sume mari de bani alocate plăţii dobânzilor excesive[1], ceea ce înseamnă reducerea colectării de TVA la bugetul central, reducerea locurilor de muncă, scăderea intenţiei de investiţie şi, în genere, scăderea încrederii în viitor. Or, o astfel de involuţie neutralizează conceptul însuşi de economie de piaţă, care se bazează pe creşterea consumului şi a investiţiilor productive. Economia pierde din încetinirea sau stoparea creşterii economice.

Supra-îndatorarea debitorilor prin dobânzi excesive determină costuri şi pierderi sociale ridicate: şomaj, boală asociată stării psihice negative determinate de starea de supra-îndatorare, faliment personal, pierderea locuinţei şi a surselor de finanţare ale familiei debitorului, frustrarea unor întregi generaţii de descendenţi ai debitorilor supra-îndatoraţi şi captivi ai creditorilor financiari, riscul de revoltă socială. Sentimentul irelevanţei şi inutilităţii sociale este agravat de lipsa unei plase de siguranţă socială, de care toţi cetăţenii Uniunii Europene, inclusiv cetăţenii români, ar trebui să beneficieze. Acesta este şi un potenţial cost politic, incomparabil mai mare şi mai grav decât costurile sociale ale supra-îndatorării. Societatea pierde din supra-îndatorarea consumatorilor şi din sentimental inutilităţii sociale antrenat de supra-îndatoare.

Dobânda excesivă impusă populaţiei înseamnă, indirect, şi o dobândă ridicată la împrumuturile şi obligaţiunile de stat, întrucât are capacitatea de a deveni un reper al pieţei, care poate gonfla dobânzile la împrumuturile publice, prin efect de levier. În mod evident, din creşterea dobânzii la împrumuturile publice, statul, populaţia actuală şi generaţiile viitoare pierd, întrucât prestaţiile sociale care nu vor putea fi acoperite din veniturile bugetare curente, ci din împrumuturi, vor deveni mai scumpe, iar taxele şi impozitele se vor înmulţi şi se vor majora. Împrumutul exersat chiar de stat este destinat, după caz, finanţării deficitelor bugetare sau investiţiilor publice. Contribuabilii, care oricum sunt nevoiţi să împartă cu statul şi cu autorităţile publice locale orice venit, cedându-le acestora cu titlu de impozite, taxe şi contribuţii cca 2/3 din veniturile brute, sunt nevoiţi să suporte şi toate costurile împrumuturilor publice. Băncile încasează dobânzi indirect de la toţi contribuabilii, chiar şi de la cei care nu se împrumută la bănci. O dobândă excesivă la creditele acordate consumatorilor agravează această sarcină suplimentară a contribuabililor. Pierderea implicată în mod "natural" de împrumuturile publice este agravată de dobânzile excesive.

3. Dobânda excesivă este auto-destructivă pentru creditorul financiar care o practică. Principalul perdant al practicii dobânzii excesive este chiar creditorul financiar. Indirect, şi concurenţii acestuia (şi chiar întreaga categorie profesională a comercianţilor) întră în această matrice a perdantilor.

În primul rând, supra-îndatorarea debitorilor înseamnă provizioane de risc (costuri financiare suplimentare determinate de potenţialul de insolvabilitate a debitorilor) şi lipsa de lichidităţi determinată de depăşirea sistematică a scadenţei sau chiar de insolvabilitatea instalată a debitorilor, ceea ce antrenează, în extremis, riscul de faliment al creditorului financiar. Contractarea în masă, expresie a comerţului în volume mari, semnifică utilizarea unor contracte - tip, clonate în milioane de exemplare. Un contract care utilizează dobânzi excesive, întrucât este un contract - tip, înseamnă un risc incremental de dificultăţi financiare pentru creditor, întrucât rezultanta acestuia nu este un singur debitor ruinat sau un număr gestionabil de debitori supra-îndatoraţi, ci o masă uriaşă de astfel de debitori. Dificultăţile financiare cauzate de reverberaţia în masă a problemelor cauzate de dobânzile excesive pot degenera în insolvenţă sau chiar în falimentul creditorului financiar, ceea ce înseamnă că, o iniţială aparenţă de situaţie juridică favorabilă impusă prin contractele de adeziune ale creditorului financiar se transformă într-o situaţie de dificultate financiară a sa şi, consecvenţial, în sincope economice şi juridice în relaţiile cu proprii creditori şi, mai departe, în lanţ, într-un risc sistemic, din care toată lumea pierde.

În al doilea rând, comerţul înseamnă transparenţă, echilibru şi concurenţă onestă, şi nu capcane juridice întinse co-contractanţilor[2]. O practică extinsă, nelimitată şi nesancţionată la timp a dobânzilor excesive impusă clienţilor săi de un anumit creditor financiar poate determina, din partea concurenţilor acestuia, o reacţie în oglindă, de repetare a acestei practici şi, la nivel generic, un interminabil loop al minciunii şi decepţiei, în care toată lumea se comportă la fel şi din care nu se poate ieşi fără un colaps generalizat al încrederii în întreaga categorie profesională a comercianţilor. Protecţia consumatorilor contra dobânzilor excesive înseamnă protecţia creditorului financiar contra lui însuşi şi protecţia concurenţilor acestuia contra practicilor comerciale incorecte şi abuzive.

Scopul legislaţiei reprimării dobânzilor excesive este dublu: scop de persuasiune (încurajare) şi scop de disuasiune (descurajare). Abţinându-se de la practicarea de dobânzi excesive, creditorul se apară pe sine însuşi de consecinţele supra-îndatorării debitorilor săi, de sancţiunile contravenţionale, de acţiunile judiciare şi de eventualele fapte sau acţiuni neloiale ale concurenţilor. De aceea, această legislaţie este o încurajare a creditorului de a se abţine de la practicarea dobânzilor excesive (sau a altor forme de abuz economic). Tentaţia repetării comportamentului abuziv sau neonest al unui creditor financiar de către concurenţii sau egalii săi poate fi anihilată prin efectul de descurajare pe care îl poate avea sancţiunea aplicabilă pentru practicarea dobânzilor excesive (şi a altor forme de abuz economic).

4. Dobânda, în sine, adaugă bani suplimentari la masa monetară.

Banii nu au fost inventaţi pentru a produce prin ei înşişi mai mulţi bani şi nici pentru a fi utilizaţi la redistribuirea artificială şi injustă a bogăţiilor şi resurselor. Împrumutul cu dobândă excesivă este contrar eticii şi etiologiei banilor.

Băncile dau cu împrumut "banii interni" pe care îi creează cu ocazia actului juridic al creditării sau al împrumutului. Aceşti "bani" sunt, în realitate, datorii, care nu pre-există şi nu supravieţuiesc actului juridic al creditării. Înainte de actul juridic creator al datoriei, banca nu deţine banii fiduciari, emişi de banca centrală, necesari acoperirii valorii datoriei, ci numai monopolul creditării şi al depozitelor băneşti şi dreptul de a se refinanţa, la nevoie, pe pieţele interbancare. Pe baza acestui monopol şi a acestui drept, banca poate crea "bani" din datorii. Pe de altă parte, dacă aceşti "bani interni" sunt rambursaţi, sunt neutralizaţi, adică nu supravieţuiesc actului juridic creator al datoriei. Cu toate acestea, aceşti "bani interni" sunt echivalaţi cu banii fiduciari, emişi de banca centrală, şi produc dobânda, precum şi multe şi diverse alte costuri determinate de punerea lor la dispoziţia debitorului.

Dobânzi şi alte costuri bancare trebuie să achite creditorilor financiari nu numai consumatorii care se împrumută pentru a consuma, ci şi consumatorii care plătesc din resurse financiare proprii ceea ce consumă. Fiecare actor economic cu care consumatorul interacţionează are dobânzi şi alte costuri ale creditului de plătit, pe care le integrează în preţul la care îşi vinde bunurile sau serviciile. Costul tuturor produselor şi serviciilor care se comercializează conţine costul cu dobânzile şi celelate costuri bancare achitate de cei care se împrumută pentru a produce acele bunuri şi servicii.

Din studii recente rezultă că cca. 46% din preţul tuturor produselor şi serviciilor care circulă pe piaţă înseamnă costuri generate de dobânzile bancare[3].

Mare parte din veniturile şi economiile consumatorului este destinată plăţii datoriilor din dobândă, datorii care sunt generate fie direct de contractul cu creditorul financiar (la care persoana fizică se împrumută pentru a consuma), fie de preţul pe care trebuie să îl achite comerciantului pentru mărfurile şi serviciile achiziţionate, preţ care reflectă şi dobânzile la creditele contractate de comerciant.

Datoriile gonflate de dobânzile excesive adâncesc şi mai mult tributul pe care societatea, în ansamblul sau, şi fiecare consumator, în mod individual, trebuie să îl plătească creditorilor financiari. Din dobânzile excesive pierd nu numai consumatorii care se împrumută cu dobânzi excesive, cu sau fără conştiinţa caracterului excesiv al dobânzilor, ci şi consumatorii care nu se împrumută la bănci şi chiar consumatorii care nici măcar nu interacţionează cu băncile.

Statistici recente ne înfăţişează o realitate greu de conceput într-o economie de piaţă şi o societate de consum. Doar 15% din creditele acordate finanţează economia (accentul fiind pus, chiar şi în aceste condiţii minimale, pe construcţia de case şi pe cumpărarea de maşini), restul de 85% fiind "rulat", într-un interminabil loop al schimburilor de riscuri în interiorul unui minuscul grup de creditori financiari şi brokeri care deţîn 99% din averile (şi datoriile) lumii[4]. Acest uriaş fluviu de bani-datorie este accesibil doar unei foarte mici părţi a populaţiei, care direcţionează capitalul în afara nevoii reale de finanţare a economiei palpabile, propriu-zise, ceea ce înseamnă că banii şi-au pierdut în mare măsură principala funcţie, aceea de instrument al schimbului şi al circulaţiei mărfurilor şi serviciilor.

Fenomenul de financializare (bancarizare) generală a economiei şi a societăţii, de îndatorare a statului prin credite şi obligaţiuni (bonduri) şi de supra-îndatorare a consumatorilor prin credite de consum şi ipotecare, înseamnă desprinderea economiei de faptul economic real, în favoarea operaţiunilor financiare care se învârt în cercul vicios al banilor-datorie, ceea ce a determinat subordonarea întregii societăţi unicului scop al menţinerii în viaţă a instituţiilor financiare, cu preţul pierderilor şi sacrificiilor tuturor celorlalţi membri ai societăţii, naţionale sau globale. Acest fenomen contemporan, aşa cum rezultă din recente date statistice[5], a făcut bogaţii mai bogaţi decât oricând, fără să extindă această creştere a averii şi a bunăstării economice la masa mare a consumatorilor, din ce în ce mai pauperizaţi, care s-au supra-îndatorat în timp ce veniturile lor au stagnat sau chiar au scăzut şi au fost nevoiţi să suporte dobânda, ca parte a preţului tuturor bunurilor şi serviciilor de consum, fiind obligaţi de stat, în plus, să suporte costul împrumuturilor publice şi pierderile provocate de iresponsabilitatea cu care băncile au creat bani-datorie în cantităţi nelimitate (prin proceduri de bail-out sau de bail-in). Chiar şi sancţiunile pecuniare impuse băncilor pentru manipularea "pieţei" banilor se regăsesc în costurile tuturor serviciilor bancare, fiind puse în sarcina tuturor clienţilor bancari, că un cost cvasi-imperceptibil, împrăştiat în doze homeopatice în masă mare de clienţi, pentru a li se pierde urma. Iar acest enorm cost social şi individual este agravat când dobânda are caracter excesiv.

5. Dobânda excesivă adaugă bani parazitari la masa monetară, generând instabilitate monetară, reducerea artificială a puterii de cumpărare a monedei naţionale şi, mai ales, o redistribuire injustă a avuţiei şi a eforturilor depuse pentru obţinerea unor venituri necesare traiului curent. Dobânda excesivă este un mod de pervertire a neutralităţii banilor, având şi rolul nefast de canal de redistribuire injustă a avuţiei.

A interzice sau limita dobânzile excesive înseamnă a prezerva neutralitatea banilor şi stabilitatea preţurilor. A permite sau chiar a proteja dobânzile excesive înseamnă a accepta şi favoriza toate pierderile cauzate economiei, comercianţilor, consumatorilor şi societăţii, în genere, mai sus enunţate.

Dobânda rezonabilă este, în schimb, benefică şi asiguratorie pentru continuitatea afacerii creditorilor financiari. Creşterea părţii din salariu sau din venitul periodic care rămâne la dispoziţia debitorului prin reducerea poverii dobânzii excesive duce la creşterea economică generată de consumul sănătos, urmată de reducerea şomajului prin noile locuri de muncă rezultate, precum şi la creşterea gradului de economisire (din care, în primul rând, băncile profită, întrucât economiile populaţiei se păstrează, de regulă în depozite bancare), la scăderea costurilor cu asistenţă socială şi, mai ales, la reducerea gradului de supra-îndatorare a populaţiei, ceea ce relaxează bilanţurile creditorilor financiari, reducând numărul eşecurilor de creditare şi al rebuturilor contractuale cauzate de excesul de dobândă şi de alte potenţiale abuzuri de putere economică.

Optimizarea contractului prin menţinerea dobânzii în limite rezonabile, suportabile de către debitor înseamnă, în plus, (re)consolidarea încrederii partenerilor de afaceri şi gestiunea eficientă a riscului afacerii.

6. Dobânda excesivă este o formă vinovată de speculaţie a stării de nevoie şi a vulnerabilităţii debitorului, care poate determina imoralitatea, ilegalitatea sau falsitatea cauzei contractului care generează datorii băneşti, cu consecinţă punerii în circuitul juridic a unor rebutori contractuale, oricând atacabile în justiţie de persoanele interesate. Un contract care are o cauză ilicită sau imorală este nul absolut (art.1238 alin.2 Cciv). Cauza este ilicită şi atunci când contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative (art. 1237 Cciv).

7. Dreptul nostru intern, până în anul 2000, a fost întotdeauna protectiv pentru debitorul - persoană fizică, în privinţa dobânzilor la care ar fi putut fi obligat, inclusiv în raporturile acestuia cu creditorii financiari. Legiuitorul a stabilit, succesiv, limite maxime ale dobânzii, interdicţia anatocismului (dobânda la dobândă), precum şi caracterul fix al dobânzii aplicabile debitorului - persoană fizică.

Clauza penală în contractele de împrumut, precum şi anatocismul (dobânda la dobândă) au fost interzise prin art. 3 din Legea nr. 313/1879 pentru anularea clauzei penale din oricare contracte. Începând cu un decret-lege din 5 mai 1938, în legislaţia noastră a fost introdus conceptul de limitare a dobânzilor, din raţiuni de protecţie a simplilor particulari contra camătei. În principiu, nivelul ratei dobânzii nu putea fi stabilit la mai mult de 4% peste dobânda practicată de BNR. Printr-un decret din perioada comunistă (Decretul nr.311/9 august 1954), aplicat inclusiv după Revoluţia din decembrie 1989, dobânda a fost fixată la maxim 6% pe an[6].

Începând cu anul 2000, când s-a emis OG nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale, s-a renunţat în mod nejustificat la principiul plafonării dobânzilor în beneficiul debitorilor - persoane fizice. Această decizie greşită de politică economică şi monetară a determinat reluarea practicilor de exploatare a debitorilor şi a subminat eforturile de relansare a economiei naţionale[7].

8. Un raport din 2010 al unei comisii de experţi, însuşit oficial de Comisia Europeană, reţine că, în genere, în Europa (nu şi în România), dobânzile anuale efective sunt plafonate[8]. Din acest raport rezultă că creditul ipotecar acordat populaţiei este similar cu utilităţile, care sunt servicii esenţiale pentru o viaţă decentă în contemporaneitate. Or, în domeniul utilităţilor (energie electrică sau termică, gaze, apă), preţurile sunt reglementate, profiturile fiind plafonate. Nu numai legea noastră, ci chiar Dreptul Uniunii Europene practică asemenea plafonari, acesta fiind, de altfel, modelul implementat în România în acest domeniu, încă din anul 2000. A plafona preţurile acestor servicii înseamnă a proteja populaţia şi, mai ales, persoanele vulnerabile, contra exceselor şi abuzurilor potenţiale ale furnizorilor care deţin monopoluri pe piaţă.

Întrucât creditul, mai ales cel ipotecar, este similar cu utilităţile, rezultă că definiţia persoanelor vulnerabile din Legea energiei electrice[9] se potriveşte şi consumatorilor de credite acordate de bănci sau de IFN-uri.

Persoanele vulnerabile sunt persoane care au nevoie de protecţie socială, inclusiv de natură financiară. Creditele acordate de IFN-uri, care nu sunt supuse niciunui control şi niciunei supravegheri a BNR, sunt "căutate" de consumatori întrucât promotorii insistă pe facilitatea accesării acesteia şi pe valoarea mică, "justificată" de nevoia urgentă şi de restriştea sau chiar nefericirea imprumutatului, de unde rezultă o mare plajă de practici comerciale incorecte, cea mai gravă fiind camuflarea sub cuvinte, expresii şi slogane deceptive a unor costuri ale creditării uriaşe[10].

9. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) a confirmat recent că dobânzile din contractele de credit trebuie plafonate la nivelul celor obişnuite, iar dobânzile moratorii (penalităţile de întârziere) excesive trebuie eliminate din contract.

În cauzele reunite C-96/16 şi C-94/17 (Banco Santander SĂ şi Rafael Ramon Escobedo Cortes), CJUE a decis: "(i) o clauză nenegociată a unui contract de împrumut încheiat cu un consumator care stabileşte rată dobânzilor moratorii aplicabile este abuzivă, pentru motivul că impune consumatorului care întârzie la plată să achite o sumă disproporţionat de mare drept compensaţie, din moment ce această rată depăşeşte cu mai mult de două puncte procentuale rată dobânzilor obişnuite prevăzută în acest contract; (ii) consecinţa caracterului abuziv al unei clauze nenegociate a unui contract de împrumut încheiat cu un consumator care stabileşte rată dobânzilor moratorii constă în eliminarea totală a acestor dobânzi, dobânzile obişnuite prevăzute în acest contract continuând să curgă".

10. Urmărirea sau executarea silită a consumatorului direct în baza actului juridic creator al datoriei este o evidenţă şi gravă încălcare a legislaţiei Uniunii Europene în domeniul protecţiei consumatorului, dar şi o încălcare a liberului acces la justiţie şi a dreptului la protecţia locuinţei familiale.

Contractele comerciale sau facturile care, conform legii interne, au caracter de titlu executoriu în ele însele, pot fi rapid şi facil puse în executare printr-o procedura care, după verificări sumare şi pur formale, permite o rapidă (şi confidenţială faţă de debitor) încuviinţare de către judecător şi, în acelaşi timp, îndepărtează în mod voit şi arbitrar căile directe de atac şi modalităţile de oprire a executărilor silite manifest ilegale. Chiar şi în prezenţa unei executari silite neîntemeiate sau ne-necesare, procedura civilă română pune la dispoziţia debitorului o contestaţie la executare, care este post-factum, şi o cale relativ rapidă de suspendare a executării, care însă este costisitoare, presupunând o cauţiune stabilită în funcţie de valoarea creanţei executate. Facilităţile executării silite create de lege în favoarea creditorului şi piedicile puse debitorului în calea acţiunilor directe de contestare a admisibilităţii sau a temeiniciei executării silite au determinat crearea unei pieţe a colectorilor de creanţe care, subrogându-se în drepturile creditorilor profesionişti pentru care legea a creat facilitatea considerării ca titlu executoriu a contractului în el însuşi, îşi pot permite să cumpere vaste portofolii de creanţe cu discount-uri mari şi să preseze debitorii să achite mari părţi din valoarea nominală a creanţelor de care cedenţii lor s-au dezinteresat la momentul cesiunii. Un debitor supra-îndatorat, aşa cum este consumatorul supus unei executări silite, nu dispune nici de timp, nici de finanţarea necesară costurilor legale ale contestaţiei la executare, iar legea internă, cel puţin la nivel de aparenţă, nu permite analiza certitudinii, a lichidităţii şi a exigibilităţii creanţei ori a temeiniciei executării silite în faza încuviinţării acesteia şi, cu atât mai puţin, nu permite analiza caracterului abuziv al unor clauze din contractul - titlu executoriu. Obiecţiile consumatorilor faţă de clauzele abuzive strecurate în contractele comerciale care se execută silit în considerarea caracterului lor de titlu executoriu ope legis sunt încastrate în tipare procedurale dificile, cronofage şi costisitoare, făcând exercitarea drepturilor recunoscute lor de legislaţia clauzelor abuzive excesiv de dificilă sau chiar inutilă. Normele procedurale interne referitoare la executarea silită a consumatorilor încalcă principiul efectivaţii şi al minimului de protecţie, fiind destinate înlăturării de la aplicare, pentru contrarietate cu Dreptul Uniunii Europene în domeniu. Normele procedurale interne referitoare la executarea silită a imobilelor cu destinaţia de locuinţă familială şi la eventuala întrerupere a acesteia pentru verificarea caracterului abuziv al unor clauze încalcă şi principiul protecţiei prioritare a dreptului la viaţă familială a debitorului (în raport de dreptul de proprietate asupra creanţei) şi principiul proporţionalităţii din CEDO şi din jurisprudenţa CEDO, putând fi înlăturate de la aplicare şi în considerarea contrarietăţii legii interne cu aceste principii. Locuinţa familială este protejată în dreptul comun, prin instituirea unei insesizabilităţi temporare a imobilului care reprezintă locuinţa familială.

Principiului efectivitaţii impune, cu privire la modalităţile procedurale aplicabile acţiunilor destinate să asigure protecţia drepturilor conferite justiţiabililor în temeiul dreptului Uniunii, că aceste modalităţi să nu facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite astfel de ordinea juridică a Uniunii[11]. Contestaţia la executare este un remediu ulterior demarării procedurilor de executare silită, care poate fi exercitată numai într-un anumit termen şi care în sine nu suspendă procedurile de executare silită. Iar pentru suspendarea executării silite, petentul trebuie să plătească o cauţiune. Toate aceste împrejurări fac excesiv de dificilă asigurarea drepturilor conferite consumatorilor în temeiul dreptului Uniunii Europene. În considerarea art. 148 alin.2 din Constituţie, a principiului efectivităţii Dreptului Uniunii Europene şi a hotărârii CJUE din speţă Aziz, în litigiile concrete în care părţi ar fi consumatorii, aceste texte ar trebui înlăturate de la aplicare.

Dreptul la viaţă şi la integritate fizică, dreptul la locuinţa familială şi dreptul la demnitate umană sunt drepturi ale omului care primează faţă de dreptul de proprietate asupra creanţei pe care creditorul sau colectorul de creanţe ar putea să o pretindă de la un consumator[12], mai ales în cazurile în care realizarea creanţei ar urmă cale executării silite a unor contracte care sunt, în ele însele, titluri executorii.

În Dreptul Uniunii Europene, dreptul la locuinţă este un drept fundamental garantat de art. 7 din Carta Drepturilor Fundamentale (care face parte integrantă din TFUE) şi, deci, este obligatoriu să fie luat în considerare de instanţa de trimitere în cadrul aplicării Directivei 93/13.

O motivaţie specială a înlăturării de la aplicare a acestor norme din dreptul intern ne este oferită, în plus, de o serie de hotărâri ale CEDO, pronunţate în materia protecţiei locuinţei familiale, hotărâri la care face referire, într-un mod oarecum surprinzător, CJUE, într-o speţă relativ recentă, Ku¹ionova[13]. Aşa cum rezultă atât din această speţa Ku¹ionova (precum şi din speţa Aziz), "pierderea locuinţei familiale este nu numai de natură să aducă atingere în mod grav dreptului consumatorilor, ci totodată pune familia consumatorului vizat într-o situaţie deosebit de fragilă". Prin hotărîrea pronunţată în septembrie 2014 în speţa Ku¹ionova, CJUE a impus interpretarea Dreptului Uniunii Europene în sensul înlăturării de la aplicare a regulilor obişnuite ale executării silite imobiliare atunci când ar fi vorba de locuinţa familiei consumatorului. Conform acestei interpretări (obligatorie în dreptul intern al statelor membre ale UE), judecătorul naţional trebuie să verifice proporţionalitatea măsurii executării silite faţă de situaţia familiei debitorului, iar pentru aceasta trebuie să fie în măsură să dispună de urgenţa măsuri de suspendare a executării sau a evacuării din locuinţa familială a consumatorului şi a familiei sale. Dacă normele din dreptul intern ale statelor membre opresc sau fac foarte dificile aceste demersuri, atunci acele norme interne trebuie înlăturate de la aplicare. Un contract, aşa cum este cel de credit sau cel de leasing, o factură de utilităţi, un bilet la ordin, o ipotecă imobiliară, un contract de închiriere de locuinţa etc., care sunt, conform legii, titluri executorii în ele însele, nu pot sta la baza unei executări silite a imobilului care constituie locuinţa familială a debitorului.

Mecanismul juridic al înlăturării unei legi interne de la aplicare, pentru contrarietate cu Dreptul Uniunii Europene şi cu CEDO presupune un proces judiciar, pe care nu orice consumator şi-l poate permite. Pentru facilitarea accesului la normele de protecţie a consumatorilor şi pentru înlăturarea discriminării, este necesară înlăturarea de la aplicare, cu efect erga omnes, prin lege specială, a tuturor textelor care consacră caracterul de titlu executoriu în el însuşi al actului juridic creator al datoriei, fără distincţie între consumatorul care acţionează judiciar sau rămâne inactive în privinţa drepturilor sale protective.

11. În tradiţia dreptului civil român, cesiunea de drepturi litigioase a fost privită întotdeauna cu suspiciune. De aceea, legiuitorul a pus la dispoziţia "celui în contra căruia există un drept litigios vândut" un instrument simplu de liberare de cesionar, respectiv, retractul litigios. Conform art. 1402 din Codul civil de la 1864, liberarea de datoria faţă de cesionarul dreptului litigios se putea obţine dacă cel în contra căruia există acel drept litigios[14] îi "număra", adică îi plătea, cesionarului preţul real al cesiunii, precum şi spezele contractului şi dobânda din ziua când cesionarul a plătit preţul cesiunii. Conform fostului art. 45 din Codul comercial, retractul litigios era interzis "în caz de cesiune a unui drept derivând dintr-un fapt comercial".

În prezent, prin Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Codului civil, atât art. 45 din Codul comercial, cât şi întregul Cod civil de la 1864, au fost abrogate. Consecinţă acestor abrogari este dublă : (i) retractul litigios în materie comercială nu mai este interzis; (ii) retractul litigios în dreptul privat nu mai beneficiază de o reglementare specială, dedicată acestuia, deci devine un contract nenumit.

Având în vedere fenomenul cesiunilor speculative de creanţe cu care se confruntă economia şi societatea româneşti, în special în privinţa raporturilor juridice ale colectorilor de creanţe cu consumatorii, se impune reglementarea unei noi formule juridice a retractului litigios, ca modalitate de protecţie a consumatorilor contra abuzului de putere economică al creditorilor financiari şi a colectorilor de creanţă.

Într-adevăr, un număr mare de debitori neperformanţi, supra-îndatoraţi, determina apariţia şi proliferarea "comerţului" speculativ cu creanţe, exercitat de colectorii de creanţe, a unei ultra-concentrări a deţinerilor de astfel de creanţe şi a unui număr foarte mare de dosare judiciare formate în jurul sau cu ocazia executărilor silite[15]. Din acest "comerţ" cu creanţe pierd, laolaltă, creditorul financiar care îşi vinde creanţă, debitorii cedaţi, familiile acestora şi societatea, în ansamblul sau. De aceea, profiturile excepţionale care se extrag din acest comerţ cu nefericirea oamenilor trebuie limitate, prin institutirea unui mecanism de liberare a consumatorilor de datorie, prin plata, în limitele procesului său ale executării silite, a unei compensaţii în favoarea cesionarului, care să acopere costul acestuia cu achizţionarea creanţei şi un profit comercial rezonabil.

12. Riscul valutar este o consecinţă imediată a creditului în valută, care transformă relativ facil acest act juridic creator de datorie într-un produs financiar sau serviciu riscant (periculos). Deşi pare a fi natural[16], adică presupus de însăşi formula contractuală aleasă de consumator (care îi permite acestuia să se împrumute mai ieftin, adică la dobânzi şi cu costuri mai mici decât cele practicate la creditele în euro sau în moneda naţională, în schimbul unei alegeri conştiente a riscului de variaţie a cursului), în realitate, riscul valutar înseamnă un pericol real pentru consumatorul obişnuit întrucât, dincolo de oscilaţiile relativ normale ale cursului valutar, există întotdeauna un risc supra-adăugat[17] de hiper-valorizare a monedei de plată. Acest pericol este inerent perioadelor de criză sau de turbulenţe ale pieţei, când cei ce deţin lichidităţi se "refugiază" în depozite în moneda respectivă, pentru a se apară de riscul de erodare a valorii reale a lichidităţilor (safe haven), ceea ce îi conferă un grad foarte ridicat de imprevizilitate. De aceea, pentru a evita riscul de pierdere, cauzată atât consumatorului, cât şi creditorului financiar, acesta din urmă are obligaţia de avertizare şi de consiliere a consumatorului asupra riscului valutar.

Departe de a fi o sarcina excesivă impusă creditorului, această obligaţie este o modalitate de auto-protecţie a creditorului faţă de supra-îndatorarea sau insolvabilitatea debitorului, care poate interveni oricând în urmarea unei hiper-valorizări a monedei de plată. Atunci când creditul de retail în moneda străină se caracterizează prin suportarea variaţiei cursului de schimb valutar exclusiv de către împrumutat, acesta având reprezentarea unui curs de schimb foarte stabil la momentul acordării creditului (în realitate acest curs fiind stabil doar din perspectiva creditorului, pentru debitor operând, în perioade de criză, o hiper-valorizare), riscul de supra-îndatorare şi ruină a debitorului au grave repercursiuni asupra creditorului, care nu îşi va mai putea realiza creanţa integral şi, eventual, va fi nevoit să vândă restul creanţei rămasă neacoperită după vânzarea imobilului ipotecat, către colectori de creanţe, la preţuri derizorii. Imprumutatul beneficiază, aparent, de o dobândă micşorată pe durata primilor ani de rambursare a creditului în valută, în contrapartidă unui risc reportat asupra anuităţilor sau a ratelor ulterioare (viitoare) dar, în primul rând, costurile acestui credit sunt egale sau chiar mai mari decât produse similare în moneda naţională şi, în al doilea rând, hiper-valorizarea monedei de plata, în legătură cu care debitorul nu a fost avertizat, majorează la cote insuportabile volumul de plăţi lunare în moneda naţională, ceea ce determină treptat, dar sigur, ruinarea debitorului. Multiplicat cu numere ce reprezintă rata de neperformanţă a portofoliului de credite ale creditorului financiar, acest risc individual de neplată devine un risc major de insolvabilitate sau chiar de colaps al creditorului financiar însuşi. De aceea, creditele în monedă străină pentru care debitorul nu are acoperire naturală la riscul valutar reprezintă o practică iresponsabilă auto-vătămătoare a băncilor, şi nu doar o practică iresponsabilă vătămătoare a consumatorilor şi a economiei în ansamblu, aşa cum rezultă din Recomandarea Comitetului European pentru Risc Sistemic din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină (CERS/2011/1)[18].

Conform acestei Recomandări, implementată în România prin Regulamentul BNR nr.17/2012, creditele în valută nu pot fi acordate decât debitorilor care sunt acoperiţi în mod natural faţă de riscul valutar, adică, majoritatea veniturilor acestora sunt încasate în moneda creditului. Modalitatea în care a fost implementată această Recomandare în legislaţia României este insuficientă, fiind necesară asumarea acesteia prin lege şi aplicarea sa la toate contractele de credit în valută, şi numai la cele încheiate după data întrării în vigoare a Regulamentului BNR nr.17/2012. În plus, regula însăşi a acoperirii naturale faţă de riscul valutar este insuficientă. Prin lege urmează a se stabili, că modalitate de protecţie a consumatorului contra riscului de hiper-valorizare a monedei de plată, regulă imperativă conform căreia obligaţia de plată a datoriei generate de actul juridic al creditării în valută este stabilizată la cursul de schimb din data perfectării contractului, la care se poate adauga o variaţie de maxim 20% faţă de acest curs. În urmarea avertizării asupra riscului de hiper-valorizare, obligaţie care incumbă creditorului financiar, consumatorul va putea cere conversia în moneda naţională sau într-o monedă străină, cu condiţia că, în acest caz, consumatorul să fie acoperit natural contra riscului valutar.

13. Pentru eliminarea unor posibile inechităţi şi discriminări între consumatori, în funcţie de momentul încheierii sau perfectării actului juridic creator al datoriei, legea urmează a se aplica şi contractelor aflate în curs de derulare la data întrării sale în vigoare.

Prin Decizia nr.701/2017, Curtea Constituţională a României (CCR) a constatat că:

"52. [...] niciun text constituţional nu împiedică legiuitorul să intervină în executarea acestor contracte în vederea reechilibrării lor, cu respectarea condiţiilor [...] referitoare la bună-credinţă şi echitatea ce trebuie să guverneze această materie;

53. [...] măsura [...] este adecvată, necesară şi [...] respectă un just raport de proporţionalitate între interesele generale şi cele individuale; [...] această orientare legislativă a ţinut seama de realităţile socioeconomice existente, aspect cu privire la care legiuitorul are o largă marjă de apreciere, precum şi de particularităţile şi specificul circumstanţelor referitoare la iminenţa începerii sau continuării procedurii de executare silită cu efecte iremediabile asupra consumatorului, respectiv la relaţia profesionist-consumator în care acesta din urmă se află într-o situaţie de inferioritate economică. [...]

54. [...] măsura [...] configurează un just raport de proporţionalitate între interesele generale şi cele particulare, în sensul că pune în balanţă, pe de o parte, protecţia imediată şi nemijlocită a consumatorilor, aşadar, a unui largi sfere de persoane care, deşi situate într-un raport de egalitate juridică, formală cu profesioniştii, totuşi, sub aspectul puterii lor economice, apreciate în mod individual, se află într-o evidentă relaţie de inferioritate, şi, pe de altă parte, interesul profesioniştilor de a-şi vedea executate sumele de bani rezultate din contractele de credit. [...] nu este de admis că o realitate juridică, formală, rezultată din contractul de credit să prevaleze asupra regulilor de echitate şi bună-credinţă care guvernează materia contractelor civile".

II. Preambulul

Societatea, în ansamblul sau, dar şi consumatorii şi, indirect, creditorii pierd bani, resurse şi şansa realocării acestora pentru scopuri legitime şi raţionale, în favoarea câştigului momentan şi extraordinar al unui număr limitat de entităţi care practică dobânzi excesive.

Dobânzile excesive pot afecta neutralitatea banilor şi pot determina o distribuţie injustă a averilor.

Consumatorii pierd capacitatea de a-şi achita voluntar datoriile băneşti şi, implicit, prin efectul creditării în masă, creditorii îşi pierd lichidatea şi capacitatea menţinerii continuităţii propriei afaceri, din cauza riscului de devalorizare a monedei naţionale, transferat în totalitate în sarcina consumatorilor.

Cesiunea speculativă de creanţe poate afecta credibilitatea comerţului şi poate dauna integrităţii veniturilor bugetare.

Caracterul de titlu executoriu în sine al contractelor care consacră creanţe băneşti poate afecta liberul acces la justiţie, poate neutraliza dreptul cetăţeanului la un nivel de trăi decent şi, mai ales, poate face inaplicabil principiul protecţiei locuinţei familiale a debitorului.

O economie de piaţă şi o societate ghidată de valori supreme, cum sunt dreptatea, egalitatea de şanse şi libertatea individuală, nu pot prolifera şi nu se pot consolida în lipsa unui necesar echilibru al raporturilor juridice dintre creditori şi consumatori.

Articol preluat de pe siteul: www.juridice.ro