Analiză PeliPartners: Manifestarea concurenţei în cadrul procedurilor de achiziţii publice şi la ce trebuie să fie atenţi operatorii economici când vor să formeze o asociere?

Regulile din domeniul achiziţiilor publice permit operatorilor economici să participe în comun la procedurile de achiziţie publică, prin formarea de asocieri. Cu toate acestea, Consiliul Concurenţei, autoritatea care supraveghează funcţionarea pieţei în deplină concurenţă în vederea promovării intereselor consumatorilor, poate analiza în mod autonom condiţiile şi necesitatea formării unei astfel de asocieri din perspectiva legislaţiei din domeniul concurenţei.

"Formarea de asocieri în vederea participării în comun la proceduri de achiziţie publică poate deveni o soluţie des întâlnită printre operatorii economici în prezent, într-un context în care România beneficiză de oportunităţi de finanţare a proiectelor de investiţii ale autorităţilor publice. În acest sens, este important ca operatorii economici să se asigure că acordă o atenţie deosebită inclusiv regulilor din domeniul concurenţei", a declarat Cătălina Burcă-Andonie, Associate PeliPartners.

Când este permisă o asociere?

În general, asocierea în vederea participării cu o ofertă comună la o procedură de achiziţie publică nu ridică îngrijorări de concurenţă atunci când:

asocierea are loc între operatori economici care nu sunt (potenţiali) concurenţi; sau

asocierea are loc între operatori economici care sunt întreprinderi afiliate (operatorii economici afiliaţi trebuie să respecte regulile de concurenţă în cazul în care aceştia participă separat la aceeaşi procedură de achiziţie publică prin oferte individuale).

În ce condiţii pot să formeze o asociere (potenţiali) concurenţi?

Asocierea care are loc între operatori economici (potenţiali) concurenţi nu ridică în mod automat îngrijorări de concurenţă. Pentru ca o astfel de asociere să nu intre sub umbrela autorităţii de concurenţă, operatorii economici trebuie să verifice dacă aceasta trece testul următoarelor condiţii, care trebuie îndeplinite cumulativ:

niciun operator economic nu ar fi putut îndeplini, în mod individual, condiţiile stabilite în caietul de sarcini sau în contractul-cadru;

un subgrup al membrilor asocierii nu ar fi fost în măsură să îndeplinească, în mod individual, condiţiile stabilite în caietul de sarcini sau în contractul-cadru;

membrii asocierii schimbă doar un nivel minim de informaţii în momentul întocmirii ofertei de participare şi pe toată perioada executării contractului;

membrii asocierii concurează în condiţii normale în alte situaţii.

Analiza condiţiilor de mai sus trebuie efectuată de participanţii asocierii de fiecare dată când intenţionează să participe cu o ofertă în comun la o procedură de achiziţie publică.

"Dacă schimbul de informaţii dintre participaţii la asociere poate fi adresat inclusiv pe cale contractuală, analiza capacităţii de a îndeplini în mod individual condiţiile caietului de sarcini şi de a concura în condiţii normale în alte situaţii ar putea necesita o evaluare fundamentată inclusiv din perspectiva regulilor de concurenţă aplicabile", a precizat Cătălina Burcă-Andonie, Associate PeliPartners.

În general, asocierea unor operatori economici (potenţiali) concurenţi ar putea fi permisă atunci când, din cauza complexităţii contractului de achiziţie publică, acesta nu ar putea fi executat individual (spre exemplu, operatorii nu beneficiază de toate tehnologiile, know-how-ul, resursele economice şi tehnice necesare pentru executarea contractului.)

Pe de o parte, participanţii asocierii pot dovedi că prin asociere au posibilitatea de a prezenta în comun o ofertă mai competitivă, să execute contractul de achiziţie publică mai eficient şi să ofere preţuri mai mici prin reducerea anumitor costuri în comparaţie cu situaţia în care ar depune câte o ofertă individuală.

Pe de cealaltă parte, asocierile formate din mai mulţi operatori economici decât numărul care ar fi necesar pentru depunerea unei oferte comune pentru executarea contractului de achiziţie publică ar putea fi pasibile de sancţiuni aplicate de autorităţile de concurenţă. Astfel de asocieri nu sunt considerate benefice nici pentru consumatori, dar nici pentru acei operatori economici care respectă regulile de concurenţă.

În acest sens, autoritatea de concurenţă din Franţa a sancţionat o asociere de operatori economici din sectorul transporturilor, înfiinţată în scopul de a depune o ofertă comună în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, pe motiv că operatorii economici aveau de fapt capacitatea de a participa individual la acea procedură. Autoritatea de concurenţă a concluzionat că:

acordul de asociere a constituit un acord de împărţire a pieţei care a restrâns concurenţa prin obiect (prin urmare, participanţii asocierii au fost sancţionaţi de către autoritatea de concurenţă fără ca aceasta să dovedească un efect negativ concret pe piaţă);

fiecare dintre operatorii economici avea posibilitatea de a depune o ofertă individuală;

nu există nicio justificare obiectivă pentru ca întreprinderile să depună o ofertă comună.

Situaţiile în care avantajele pentru consumatori prevalează asupra efectelor negative pentru concurenţă

Formarea unei asocieri între (potenţiali) concurenţi ar putea fi permisă de regulile de concurenţă atunci când se consideră că avantajele pentru consumatori, rezultate în urma acordului de asociere, prevalează asupra efectelor negative pentru concurenţă.

Conceptul de "consumatori" include atât clienţii produselor sau serviciilor vizate de asocierile operatorilor economici, cât şi autoritatea contractantă care organizează procedura de achiziţie publică.

"Astfel de avantaje se pot materializa sub forma unor preţuri mai mici, a unei calităţi mai bune a produselor sau a unei game mai largi de produse sau servicii care fac obiectul cererii de ofertă. Operatorii economici trebuie să documenteze şi să fundamenteze în mod obiectiv că avantajele pentru consumatori compensează cel puţin efectele restrictive pe care asocierea le poate avea asupra concurenţei", a precizat Ionelia Anton, Associate PeliPartners.

În acest sens, Comisia Europeană a considerat, iniţial, că asocierea formată din mai mulţi operatori economici din Marea Britanie, în cadrul unei licitaţii privind dezvoltarea unor servicii de televiziune digitală interactivă, a restrâns concurenţa din cauză că aceştia erau potenţiali concurenţi.

Cu toate acestea, ţinând cont de beneficiile aduse consumatorilor direcţi (a fost dezvoltat un serviciu de televiziune mai bun într-un timp mult mai scurt decât dacă ar fi contractat doar una dintre întreprinderi), precum şi comercianţilor (în urma dezvoltării unui nou produs, a apărut şi un nou furnizor pe piaţa de televiziune), Comisia Europeană a decis că, în urma asocierii, efectele pozitive au compensat efectele restrictive asupra concurenţei.