Legea dării în plată nu ar trebui repudiată de instanţe

Legea DIP nu ar trebui sa fie repudiată de instanţe ci, dimpotrivă, folosită ca model pentru toate situaţiile în care li se cere, pe cale de ordonanţă preşedinţială, sa îngheţe efectele contractului (să îngheţe plata ratelor, de exemplu), pe toată perioada acţiunii pe fond sau a contestaţiei pe fond. Mai mult chiar, legiuitorul ar trebui să extindă efectul de îngheţare a ratelor bancare (efect consecutiv notificării de dare în plată, în sistemul Legii nr.77/2016) la toate situaţiile în care, în mod individual sau prin acţiuni colective, se cere constatarea caracterului abuziv al unor clauze contractuale sau încetarea unor practici comerciale agresive sau înşelătoare.

Iată de ce:

Clauzele abuzive nu au efecte în ceea ce îl priveşte pe consumator. Lipsirea de efecte a clauzelor abuzive, în favoarea consumatorului, este instrumentul juridic primordial prin care se poate asigura efectul disuasiv al legislaţiei clauzelor abuzive.

In jurisprudenţa CJUE s-a decis că nu este necesar ca un consumator concret, caruia i se opun clauze abuzive în vederea obligării sale la anumite prestaţii băneşti sau de altă natură ori în vederea executării sale silite, să fi contestat în prealabil cu succes astfel de clauze (1), întrucât caracterul neobligatoriu al clauzelor abuzive decurge direct din DCA şi nu necesită nicio declaraţie prealabilă privind caracterul abuziv sau nulitatea unei clauze contractuale din partea unei instanţe sau a unei alte autorităţi. Precizarea este importantă mai ales în cazul în care s-a emis o decizie a ANPC (individuală sau colectivă) şi în cazul în care s-a pronunţat o soluţie fie într-un dosar cu mulţi reclamanţi, fie într-un dosar de tip class action.

Cu toate acestea, pentru securitatea circuitului juridic, astfel de "declaraţii" ale autorităţilor judiciare sau administrative sunt utile, mai ales în cazul în care există opinii diferite cu privire la caracterul (ne)abuziv al clauzelor vizate.

Pe perioada până la obţinerea acestor "declaraţii", instanţele naţionale sunt obligate să dispună măsuri provizorii, de îngheţare a efectelor clauzelor incriminate ca abuzive sau chiar a efectelor contractului, în întregime.

Reducerea opţiunilor consumatorului la acţiunea pe fond care ar tinde la constatarea caracterului abuziv al unor clauze şi la evacuarea lor din contract sau la constestaţia la executare ar putea arunca în derizoriu principiul efectului direct al normelor DCA, date fiind durata mare şi incertitudinea rezultatului procesului pe fond şi, respectiv, caracterul ulterior, post factum, al contestaţiei la executare. În lipsa unor măsuri de îngheţare a efectelor clauzei abuzive pe întreaga perioadă a procesului pe fond sau a contestaţiei la executare, consumatorul ar continua să îşi execute obligaţia impusă de clauză incriminată ca abuzivă sau să fie executat silit, fiind continuu prejudiciat de nefireasca supravieţuire a respectivei clauze, ceea ce ar înfrânge scopul disuasiv prevăzut de art. 7 alin.1 din DCA. Ştiind că, pe perioada procesului sau a contestaţiei la executare clauzele contractuale, chiar constatate oficial că sunt abuzive, continuă să îşi producă efectele, comerciantul nu va resimţi în niciun fel de descurajare a inserării şi utilizării în continuare în contracte a unor clauze abuzive, indiferent de eforturile (mai mult sau mai puţin sincere şi susţinute) ale autorităţilor de a le combate şi reprima.

CJUE a subliniat în repetate rânduri importanţa disponibilităţii măsurilor provizorii ce se cer a fi luate în scopul de a împiedica sau de a suspenda procedura de executare împotriva unui consumator în timp ce instanţa este chemată să aprecieze asupra caracterului abuziv sau al nulităţii clauzelor contractuale relevante (2). În lipsa acestor măsuri provizorii, există riscul ca protecţia împotriva clauzelor abuzive să se aplice prea târziu şi, astfel, să nu fie eficientă. Măsurile provizorii sunt esenţiale mai ales în cazul executării silite a locuinţei consumatorului (3).

Instanţele naţionale trebuie să aibă posibilitatea să acorde chiar şi din oficiu măsuri provizorii atunci când astfel de măsuri sunt necesare pentru a asigura eficientă deplină a unei hotărîri ulterioare care implică clauze abuzive sau când există risc semnificativ ca consumatorii să nu solicite astfel de măsuri (4). CJUE a stabilit această cerinţă în legătură cu cererile de rambursare întemeiate pe caracterul abuziv al clauzelor contractuale. Soluţia sugerată este o îngheţare a efectelor clauzelor contractuale incriminate pe temeiul necesităţii conservării dreptului de a invoca o compensare între ratele de achitat şi sumele de restituit de către creditor, sume ce ar urma să fie stabilite de instanţă, în fond, în urmarea declarării caracterului abuziv al clauzelor contractuale.

În dreptul nostru intern, o soluţie care să asigure respectarea acestor cerinţe ale jurisprudenţei CJUE ar putea fi utilizarea procedurii urgente a ordonanţei preşedinţiale, pentru a obţine suspendarea provizorie a efectelor contractului, până la admiterea definitivă a unei acţiuni pe fond.

La debutul proceselor colective contra băncilor, prin cererile de ordonanţă preşedinţială formulate şi soluţionate în finalul anului 2010 şi în debutul anului 2011, consumatorii solicitau îngheţarea ratelor de rambursat către bănci, pe motiv că în acţiunile pe fond incriminau clauzele în temeiul cărora plăteau rate au caracter abuziv (unele astfel de clauze erau constatate ca atare fie prin procese-verbale de stantionare contravenţională emise, illo tempore, de ANPC, fie chiar sporadice hotărâri judecătoreşti din anii anteriori). Aceste cereri au fost sistematic respinse pentru "motivaţia" că nu s-ar fi dovedit aparenţa dreptului şi, în plus, "raţiunea" că suspendarea efectelor contractelor ar fi fost prematură, de vreme ce o executare silită nu era pornită contra consumatorilor (n.n. - este vorba de o jenantă confuzie făcută de instanţe între suspendarea executării silite, nesolicitată în cererile de ordonanţă preşedinţială, şi îngheţarea efectelor contractului).

Principiul efectivităţii impune ca normele naţionale de procedură să nu facă imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite cetăţenilor, inclusiv consumatorilor, de dreptul UE. Dacă analiza caracterului abuziv este ocazionată de un proces pe fond, nu există cale de atac eficientă dacă nu se poate obţine suspendarea executării silite deja pornite contra debitorului (5). În mod evident, instanţele naţionale, illo tempore, au ignorat cu bună ştiinţă acest principiu.

Retrospectiv privind, este evident că acele cereri de îngheţare pe cale de ordonanţă preşedinţială a efectelor contractului ar fi putut fi admise cu uşurinţă, pe temeiul triplu al principiului efectivităţii, al asigurării caracterului disuasiv al DCA şi al conservării dreptului debitorilor la rambursarea plăţilor efectuate nedatorat în baza clauzelor declarate abuzive. Ghidul CE de intepretare a DCA reţine chiar că instanţa ar fi trebuit să pună în discuţie din proprie iniţiativa astfel de măsuri provizorii. Numai că instanţele române de la acea vreme s-au situat cu mult sub timpul lor, respingând cererile, deşi o serie de hotărâri contrare ar fi fost corecte şi chiar benefice băncilor parate, care au preferat calea îndelungată şi costisitoare a procesului pe fond, în locul negocierii. O îngheţare a efectelor contractului ar fi favorizat un proces derulat cu celeritate sau, preferabil, o tranzacţie extrajudiciară, uzuală în dreptul anglo-saxon, unde este permisă acţiunea de clasă (class action). Ulterior, pe fond, caracterul abuziv al clauzelor incriminate a fost reţinut în toate acele cazuri demarate în 2010, cu costuri financiare şi de imagine uriaşe pentru băncile recalcitrante.

Din aceeaşi perpesctivă, dispoziţia din art. 5 din Legea nr.77/2016 (DIP) care prevede îngheţarea ratelor de credit începând din dată notificării de dare în plată se dovedeşte a fi cât se poate de rezonabilă. De fapt, din punctul de vedere al securităţii circuitului juridic, această dispoziţie legală este chiar necesară reechilibrării dezirabile a contractului, rezultând din firescul demersului debitorului, care cere oficial revizuirea contractului şi, în extremis, oferă creditorului proprietatea asupra imobilului ipotecat, în vederea uşurării poverii datoriei şi, respetiv, a liberării de datoria ruinătoare (6). Această soluţie ar trebui extinsă, prin lege, la toate cazurile în care se invocă, din oficiu sau la iniţiativa consumatorului, caracterul abuziv al unor clauze contractuale.

Nu doar lipsa completă a măsurilor provizorii poate încălca eficienţa căilor de atac, ci şi faptul că este dificil pentru consumatori să obţină măsuri provizorii în cauză, dificultăţile fiind atrenate, de exemplu, de termenele scurte, de declaraţiile care trebuie formulate şi de garanţiile (cautiunile) sau de probatoriile care trebuie a fi depuse (7).

O clauză contractuală declarată abuzivă este considerată că nu a existat niciodată, ceea ce justifică lipsirea sa de orice efect în ce-l priveşte pe consumator. Constatarea caracterului abuziv al unei clauze contractuale trebuie să aibă efect încă de la data încheierii contractului trebuie să aibă drept consecinţă restabilirea în drept şi în fapt a situaţiei în care s-ar găsi comsumatorul în lipsa clauzei respective. Plăţile sau prestaţiile efectuate în urmarea inserării acestor clauze în contract sunt nedatorate. Lipsa efectului restitutoriu ar avea ca efect periclitarea scopului disuasiv al DCA (8). Restituirea beneficiilor obţinute de comerciant prin inserarea sau utilizarea de clauze contractuale abuzive se poate dispune automat de instanţa, fără a există un petit special, dedicat acestui aspect.