Critica unei soluţii negândite şi nedrepte a CCR referitoare la modificările Legii dării în plată (II)

Mai jos (pct. 1-6) sunt cele câteva consideraţii critice la concluziile judecătorului-raportor din dosarul nr.1991A/2019.

1. Cu toate că oferă argumente teoretice (uneori chiar redundante) privitoare la corectitudinea constituţională a modificărilor aduse Legii nr.77/2016 privind darea în plată a unor imobile ipotecate (în continuare, Legea DIP), judecătorul - raportor ajunge la concluzii contrare tranşante, total impotriva "cursului" argumentaţiei. Grav este că aceste soluţii sunt bazate pe argumente derizorii în raport de importanţa unui document legislativ care priveşte un număr atât de mare de subiecţi şi care a declanşat în practică soluţii atât de controversate (identificate ca atare chiar de judecătorul-raportor).

Singurele motive reţinute pentru declararea preconstituţionalităţii modificărilor Legii DIP sunt pretinsă încălcare a dreptului de proprietate al băncii prin faptul că, spre exemplu, marja de variaţie a cursului valutar de 20% faţă de cursul originar este prea mică pentru a demonstra o impreviziune, sau că textele legii nu sunt suficient de clare pentru a proba o calitate înaltă a actului legislativ. Aşa cum se va arăta în continuare, la pct. 3-4, nu numai că aceste motivaţii sunt greşite, dar sunt şi în contradicţie cu statuarile unor decizii anterioare ale CCR, la care, în mod paradoxal, chiar judecătorul- raportor face referire, în cuprinsul concluziilor.

În plus, aceste argumente încalcă jurisprundenţa constantă a CJUE, din care rezultă că, în relaţiile dintre consumatori şi comercianţi, dezechilibrul contractual este prezumat.

2. Partea pozitivă a acestor concluzii conţine 4 soluţii de reţinut:

(i) nu există motive extrinseci de neconstituţionalitate: avizul CES a fost cerut¹, modificările suferite de proiect în Camera deputaţilor nu încalcă principiul bicameralismului, iar lipsa studiului de impact nu este un motiv de neconstituţionalitate²;

(ii) nimic nu impiedică legiuitorul să stabilească motive de impreviziune şi chiar prezumţii de impreviziune; judecătorul-raportor reţine că rolul judecătorului nu este înlăturat în cazul în care există prezumţii legale, chiar şi absolute, întrucât prezumţia este o facilitate probatorie, pe care o aplică judecătorul după ce stabileşte faptul vecin şi conex din care decurge prezumţia, creditorul putând combate susţinerile consumatorului atât prin proba încălcării celorlalte condiţii de admisibilitate a notificării de dare în plată, cât şi prin proba contrară faptului vecin şi conex din care rezultă prezumţia relativă;

(iii) în condiţiile Legii DIP, creditorul trebuie să probeze faptul pozitiv contrar impreviziunii, întrucât el are poziţia de reclamant (contestator); consumatorul nu are obligaţia de a proba existenţa impreviziunii³;

(iv) impreviziunea presupune o limitare severă a caracterului comutativ al contractului de credit (adică, impreviziunea transformă contractul într-un pariu riscant pentru consumator), astfel că este necesară re-echilibrarea lui.

În secţiunea privind aspectele pozitive ale concluziilor judecătorului-raportor se mai poate remarca lipsa unei analize relative la aplicabilitatea legii la contractele şi executările silite aflate în curs de derulare. Se poa-te extrage concluzia că, indirect, judecătorul-raportor nu consideră retroactivă legea de modificare a Legii DIP.

De precizat, însă, că discuţiile teoretice, pretins clarificatoare, referitoare la scopul şi obiectivele Legii DIP sunt greşite şi pernicioase.

Judecătorul-raportor consideră că Legea DIP nu vizează protecţia consumatorului, ci reprezintă "o măsură cu caracter general având ca obiect evaluarea impreviziunii în contractele de credit, fără a cuprinde măsuri specifice cu caracter protectiv al consumatorului". De aici concluzia greşită şi deosebit de riscantă pentru siguranţa circuitului civil că "sediul materiei" este în Codul civil, şi nu în reglementările europene sau naţionale referitoare la clauzele abuzive.

Legea DIP este, însă, categoric o lege de protecţie a consumatorului, aşa cum o probează atât expunerea de motive a legii, cât şi textele dedicate definirii obiectului şi precizării subiecţilor cărora li se aplică această lege (consumatorul şi creditorul beneficiar al ipotecii asupra imobilului).

Legea DIP este menită a-l proteja pe consumator de riscul de supra-îndatorare şi de consecinţele ruinei sale financiare. Noţiunea de impreviziune şi necesitatea de a fi supusă analizei judecătorului de drept comun au fost intruziuni ale instanţei de contencios constituţional în cuprinsul Legii DIP, care au alterat conţinutul legii suficient cât să permită, ulterior, o neutralizare a sa pe cale judiciară. A face din Legea DIP o lege care priveşte impreviziunea înseamnă a încălca o competenţă care aparţine exclusiv legiuitorului şi a justifica, retroactiv, modificarea implicită a legii, prin propria intervenţie a Curţii, care şi-a atribuit, anti-constituţional şi de la sine putere, o competenţă de legiuitor (a se vedea, în special, Decizia CCR nr.623/2016, care a completat Legea dării în plată cu conceptul de impreviziune).

CCR nu numai că nu poate modifica o lege, dar nu are nici comptenţa de a sugera cum să arate legea, întrucât s-ar transforma într-o a treia cameră legiuitoare, cu competenţe care transcend competenţelor Parlamentului.

În plus, consideraţia judecătorului-raportor este greşită şi pentru că se bazează pe eroarea majoră de a analiza Legea DIP din perspectiva legislaţiei clauzelor abuzive. Deşi legislaţia clauzelor abuzive se referă la dezechilibrele care pot apărea în relaţiile dintre comercianţi şi consumatori, cele două domenii nu se pot confunda, întrucât legislaţia clauzelor abuzive are ca ţintă dezechilibrele contractuale singularizate, în timp ce Legea DIP are ca ţintă supra-îndatorarea consumatorilor, adică dezechilibrul patrimonial ge-neric care poate derapa în insolvabilitate (ruină).

Judecătorul-raportor consideră, de asemenea, că Legea DIP reglementează starea de impreviziune a contractului de credit şi nu "impreviziunea personală" a consumatorului şi, de aceea, "executarea silită prin vânzarea imobilului ipotecat poate reprezenta consecinţa impreviziunii, dar niciodată impreviziunea în sine". De aici concluzia că executarea silită a debitorului nu este un caz de impreviziune şi că o prezumţie de impreviziune aplicată unui asemenea caz ar însemna o încalcare a dreptului de proprietate al băncii.

Dar Legea DIP nu este o lege a impreviziunii contractuale, ci o lege care tinde la prevenţia sau combaterea stării de supra-îndatorare a consumatorului, care este o stare generală de dificultate financiară a acestuia, generată, de cele mai multe ori, de contractele de credit garantate cu ipoteca.

Echilibrând aceste contracte sau, in extremis, impunând efectul ştergerii datoriei excesive rezultate din aceste contracte, Legea DIP determină înlocuirea unui debitor supra-îndatorat sau ruinat cu unul rezilient şi capabil să îşi asume şi alte contracte în viitor, ceea ce este benefic şi pentru creditori. Legea impune un mecanism de limitare a răspunderii debitorului supra-îndatorat sau ruinat similar cu cel reglementat în legislaţia insolvenţei, necesar reinserţiei sale sociale.

O stare de supra-îndatorare a debitorului (denumită impropriu "impreviziune personală" de judecătorul-raportor) este o sursă externă de dezechilibru al contractului de credit, un risc supra-adăugat, adică, o formă de impreviziune contractuală, intrucât debitorul alocă din ce în ce mai puţine resurse financiare în vederea achitării datoriilor generate de contractul de credit şi agravate de caracterul excesiv al dezechilibrelor intrinseci sau extrinseci ale acestuia.

Un consumator poate fi in stare de impreviziune contractuală, fără a fi încă în stare de supra-îndatorare sau ruină, dar un consumator supra-îndatorat sau ruinat este cu siguranţă în stare de impreviziune contractuală în toate contractele, inclusiv în contractul de credit garantat cu ipoteca asupra imobilului.

În cazul finalizării executării silite asupra imobilului (şi, mai ales, dacă imobilul executat silit este chiar locuinţa familială a debitorului), când exis-tă un rest de creanţă rămas neachitat, în mod evident debitorul va fi în stare de supra-îndatorare sau ruină, ceea ce ar trebui să prezume la modul absolut impreviziunea contractuală. O executare silită asupra veniturilor debitorului (oricum redusă ca urmare a necesităţii acoperirii chiriilor lunare pentru noua locuinţă şi a celorlalte costuri cauzate de evacuarea din locuinţa familială) este inutilă, iar continuarea unei astfel de executări silite este o acţiune rău-intenţionată, cinică şi, de regulă, speculativă (restul de creanţă se vinde cu preţuri derizorii colectorilor de creanţe, care continuă executarea), iar nu o afectare a "dreptului de proprietate" al băncii.

În fine, judecătorul-raportor mai adaugă o eroare fundamentală de apreciere a spiritului Legii DIP, considerând-o, indirect, o lege de protecţie socială a consumatorului pe spezele băncii.

Legea dării în plată şi, deci, şi modificările aduse acesteia, este o lege de protecţie a consumatorilor, şi nu o lege de protecţie socială. Eventualele pierderi rezultate din echilibrarea contractelor de credit sunt în sarcina creditorilor financiari, şi nu a statului sau a contribuabililor, o astfel de sancţiune fiind necesară intrucât creditorii financiari au abuzat de puterea lor economică în cazul acelor consumatori care au ajuns în situaţia extremă a notificării de dare în plată a imobilului cu destinaţia de locuinţă. Echilibrarea contractelor de credit, de altfel, nici nu este o pierdere a creditorilor financiari, ci un câştig al acestora, întrucât un număr foarte mare de debitori supra-îndatoraţi sau ruinaţi, care înseamnă pentru bănci costuri cu provizioanele bancare şi pierderi cauzate de cesiunea la valori derizorii în raport de valoarea nominală a creanţelor, poate fi transformat într-un număr mare de debitori rezilienţi, care reuşesc să îşi achite ratele, în condiţiile reducerii poverii contractului. În condiţiile Legii DIP, ştergerea datoriei nu se întamplă decât in extremis, adică în lipsa altor masuri convenţionale sau judiciare de adaptare/revizuire a contractelor sau în situaţia în care, după finalizarea executării silite, debitorul a rămas fără bunuri, inclusiv fără casă care constituia locuinţa familială.

Dacă o lege de protecţia consumatorilor tinde la sancţionarea comerciantului şi la obligarea sa la plata sau la suportarea riscurilor, este pentru că se intenţionează descurajarea sa şi a concurenţilor săi de la fapte viitoare de acelaşi fel şi, mai ales, pentru că se intenţionează individualizarea răspunderii la nivelul autorului faptei ilicite, adică băncile abuzive şi recalcitrante, şi nu dispersia acestei răspunderi în masă mare de clienţi ai băncilor (împrumutaţi sau deponenţi) sau a contribuabililor (obligaţi, din când în când, să suporte prin taxe şi impozite, consecinţele iresponsabilităţii băncilor, transformată în faliment).

Legea dării în plată este şi o lege de protecţie a creditorilor financiari, atât contra consecinţelor propriilor abuzuri de putere economică şi practici comerciale incorecte, cât şi contra abuzurilor şi practicilor neloiale ale concurenţilor lor.

Continuitatea afacerii proprii, perenitatea contractului, salvgardarea propriului emolument urmărit prin încheierea contractului, toate acestea reclamă mai ales interesul părţii aparent (ultra)avantajate de disproporţia vădită a prestaţiilor, pentru re-echilibrarea contractului. Un partener contractual ruinat treptat, regresiv, de un contract dezechilibrat, devine un debitor insolvabil, deci un risc de neplată pentru creditori, inclusiv pentru creditor, care este doar aparent avantajat de criza pe care o traversează contractul şi, implicit, patrimoniul şi lichidăţile debitorului. În plus, un comportament contractual planificat în vederea colectării tuturor beneficiilor unor contracte dezechilibrate, inclusiv prin apelul la sancţiuni penalizatoare şi la executări silite, se poate transforma într-u prejudiciu colateral imens pentru planificator. Este ceea ce se numeşte selecţie adversă, situaţia în care, din motive imperceptibile, înfinitezimale, un plan se întoarce împotriva planificatorului. În contracte, dacă reacţia creditorului (beneficiar nemeritat al crizei contractului sau al inegalităţii sale funciare este inflexibila) este aceea de a refuza reechilibrarea, privilegiind sancţiunea penalizatoare şi executarea silită, clienţii şi partenerii săi de afaceri vor ţine distanţa faţă de el, evitându-l, pentru a nu intra sub efectele negative ale acestui comportament (arms length rule). Pe termen mediu şi lung, acest comportament al creditorului este perdant, pentru motivul simplu şi, în acelaşi timp, şocant, că fără încredere, nu există afaceri.

Un contract construit ca vehicul al unui abuz economic poate fi corectat prin aducerea sa în stare de echilibru. Revizuirea (reconstrucţia) contractului poate fi un efect al legii (unele clauze sunt nule şi fie sunt înlăturate din contract, fie sunt considerate nescrise; unele clauze sunt abuzive şi sunt considerate lipsite de efecte în privinţa părţii slabe a contractului), al înţelegerii părţilor sau al intervenţiei judecătorului în contracte. Echilibrul contractual poate fi atins, in extremis, şi prin încetarea contractului, cu efect de ştergere a datoriilor excesive sau reziduale ale părţilor. În esenţă, aces-ta este spiritul Legii DIP, iar efectele sale benefice pentru creditor nu pot fi ratate decât de interpreţi fariseici sau rău-intenţionaţi.

3. Intervenţia legiuitorului în contracte, presupusă de Legea DIP şi de legea de modificare a acesteia, nu încalcă dreptul de proprietate al băncii asupra creanţei rezultate din contract.

Dreptul de proprietate al băncii asupra unei expectaţii de creanţă nu poate fi mai important decât dreptul consumatorului la un trai decent, dovadă stând deciziile anterioare ale CCR referitoare la Lege DIP (dec.nr.623/ 2016, dec.nr.95/2017, dec.nr.709/ 2017).

În sensul CEDO şi al Protocolului adiţional nr. 1 la CEDO, speranţa poate fi considerată un "bun" susceptibil de a fi protejat de Convenţie, numai dacă este legitimă. Întrucât expectaţia încasării unei creanţe financiare nu este un bun propriu-zis, ci o speranţă, este evident că, pentru a putea fi obiect al protecţiei dreptului de proprietate, trebuie să fie o expectaţie (aşteptare) legitimă.

O expectaţie de încasare a unei creanţe excesiv de mare faţă de valoarea sa originară, astfel cum a fost preconizată de părţi sau, şi mai grav, o expectaţie a încasării unei creanţe cesionate de banca unui colector de creanţe la o valoare derizorie faţă de valoarea sa nominală, nu pot fi considerate "speranţe legitime" şi, deci nu pot fi obiect ale protecţiei dreptului de proprietate.

Impreviziunea înseamnă evenimentele imprevizibile, extrinseci contractului, care au determinat majorarea excesivă a creanţei şi ruinarea debitorului. Reechilibrarea contractului ţinteşte readucerea părţilor în situaţia preconizată la încheierea contractului (rebus sic stantibus) şi a contractului la starea sa iniţială de act juridic cu caracter comutativ.

Judecătorul-raportor a omis faptul evident că impreviziunea este un motiv de adaptare sau de revizuire a contractului, care determină o situaţie pozitivă pentru bancă, căci în locul unui debitor supra-îndatorat sau ruinat, banca sau instanţa pot pune un debitor rezilient, utilizând mecanismul legii DIP. În lipsa acestui mecanism legal, banca este nevoită să adopte una dintre aceste opţiuni: executarea silită până la stabilirea stării de insolvabilitate a debitorului (care este o cauză de ştergere a datoriei, în condiţiile art. 1634 Cciv) sau cesionarea creanţei, în pierdere, către colectorii de creanţe. Un debitor care este deja executat silit şi chiar evacuat din locuinţa familială nu mai este un debitor plătitor, ci un cost pentru bancă, o pierdere pentru familie şi o problemă socială. Or, un astfel de "cadou" oferit creditorului de legiuitor este departe de a putea fi considerată o atingere adusă dreptului de proprietate.

Dacă impreviziunea din Legea DIP ar fi o încălcare a dreptului de proprietate al băncii asupra creanţei rezultate din contract, atunci şi impreviziunea din Codul civil ar avea aceeaşi caracteristică. Impreviziunea, chiar în accepţiunea dată de Codul civil, este o modalitate de adaptare sau de revizuire a contractului, în contradicţie cu principiul forţei obligatorii a contractului şi în "paguba" dreptului de proprietate asupra întregii creanţe a creditorului (care nu se şterge decât în situaţia extremă în care nu sunt posibile alte modalităţi de revizuire a contractului).

Note:

¹ Conform judecătorului raportor, nu există obligaţia de a solicita un asemenea aviz de fiecare dată cand se modifică legea.

² Judecătorul-raportor arată că necesitatea unui studiu de impact nu este un criteriu de neconstituţionalitate; ar trebui adăugat că, pentru legile promovate din iniţiativa parlamentară, Legea nr.24/2000 privind tehnica legislativă nu prevede obligativitatea unui studiu de impact.

³ Această afirmaţie demonstrează practica total greşită a instanţelor de a-i obliga pe consumatori la probarea impreviziunii, cu consecinţa neutralizării pe cale jurisprudenţială a legii.