TRATAMENTUL JUDICIAR ŞI FISCAL AL PIERDERILOR SOCIETĂŢILOR COMERCIALE Câştigi, păgubeşti, negustor te numeşti (II)

4. Din formularea confuză şi alambicată a art. 10 alin. 2 din Legea societăţilor nr.31/1990 rezultă că este posibilă o reducere a capitalului social sub minimul legal, dar numai după ce, într-un prim pas, capitalul social se majorează cu o valoare care face ca aporturile iniţiale şi cele noi să depăşească minumul legal şi, în pasul doi, se reduce sub acest minim. Pentru că legea trebuie să fie interpretată în sensul în care să se aplice, iar nu în sensul în care să nu se aplice, vom considera că avem de-a face cu situaţia economică precară în care pierderile societăţii pe acţiuni au erodat capitalul social într-o asemenea măsură încât, valoric, acesta a ajuns să fie mai mic decât minimul legal (sau, ca activ net, este o valoare negativă). Acţionarii vor fi nevoiţi să contribuie cu noi aporturi, pentru a aduce acest capital la minimul legal, după care vor putea purcede la reducerea capitalului social chiar sub minimul legal. Rezultatul, adică o societate pe acţiuni cu un capital sub minimul legal, este o absurditate, dar nu va putea rezista juridic, de unde concluzia că societatea, pentru a supravieţui cu un capital social mai mic de 90.000 de lei, va trebui să se transforme într-una dintre formele de societate pentru care nu este necesar un capital social minim. Este cert, însă, că textul legal, oricât de confuz, se referă la necesitatea acoperirii pierderilor de către acţionari.

De asemenea, din art. art. 153²⁴ din Legea nr. 31/1990 rezultă că, în cazul în care pierderile societăţii pe acţiuni sunt mai mari de jumătate din activul net contabil al societăţii pe acţiuni, iar acţionarii intenţionează continuarea activităţii societăţii, este obligatorie fie reducerea corespunzătoare a capitalului social, fie reîntregirea acestuia. În caz de reîntregire, acţionarii vor fi obligaţi să procure societăţii pe acţiuni fonduri suplimentare, fără a avea dreptul să primească în schimb acţiuni suplimentare.

Chiar dacă au în vedere necesitatea acoperirii pierderilor, sub sancţiunea dizolvării, cele două instituţii nu se condundă. În cazul prevăzut la art. 153²⁴ proporţiile pierderilor sunt mai mari, iar reperele sunt diferite - este vorba de pierderi mai mari decât jumătatea activului net contabil (care nu se confundă cu capitalul social). De asemenea, alternativa la dizolvare nu este majorarea capitalului social cu noi aporturi ale acţionarilor (care primesc, în schimb, noi acţiuni), urmată de o reducere a acestuia, ci reintregirea capitalului, care nu înseamnă aporturi noi şi nu dau dreptul la acţiuni noi, ci pur şi simplu o acoperire fără contraprestaţie a pierderilor de către acţionari, pentru ca societatea să continue să existe. În ambele cazuri, însă, dacă nu se acoperă pierderile, societatea este în pericol de dizolvare, întrucât orice persoană interesată poate cere dizolvarea societăţii. Dizolvarea nu va avea efect dacă, până la rămânerea definitivă a sentinţei de dizolvare, societatea regularizează situaţia (fie prin reconstituirea, fie prin reducerea capitalului social).

Din punct de vedere contabil, activul este ceea ce comerciantul are: terenuri, construcţii, maşini, utilaje, mobilier, creanţe, stocuri de marfă, banii din bancă sau banii din casierie, acţiunile/părţile sociale pe care le deţii la alte companii etc., iar pasivul este ceea ce comerciantul datorează: furnizori, instituţiilor fiscale (taxe, impozite şi contribuţii), angajaţilor, băncilor etc. În masa capitalurilor proprii intră, alături de capitalul social, şi alte active sau valori, cum ar fi profitul nerepartizat sau pierderile reportate de pe ultimii cinci ani.

Întrucât, conform principiului fundamental al contabilităţii, activul este egal cu pasivul, iar pasivul înseamnă datorii şi capitaluri proprii, înseamnă că diferenţa pozitivă dintre activ şi datorii este activul net (capitalurile proprii). O societate sănătoasă financiar şi solidă, iar nu falimentară, are un activ net, adică are capitaluri proprii în valoare mai mare decât datoriile. Creanţele, lichidităţile şi bunurile deţinute trebuie să acopere cu prisosinţă datoriile constând în salarii, taxe, impozite şi contribuţiile, utilităţi, rate de credite/împrumutiri scadente, chirii etc. Dacă datoriile sunt mai mari decât activul, societatea este, din punct de vedere financiar şi contabil, într-o situaţe patologică, dificilă, întrucât are active nete negative. Din punct de vedere juridic, societatea poate fi insolvabilă (datoriile exigibile sunt mai mari decât activele şi veniturile executabile silit) sau insolventă (fluxul de lichidităţi este întrerupt).

Activul net poate fi identificat şi drept suma pe care acţionarii/asociaţii unei companii ar primi-o dacă societatea ar fi lichidată, după valorificarea activelor şi închiderea datoriilor înregistrate de entitate. Dacă activul net, înţeles în această accepţiune, este mai mare decât zero, în urma lichidării acţionarii/asociaţii ar urma să împartă între ei surplusul rezultat. În caz contrar, ar urma să suporte pierderile.

O atentă aplicare a celor două texte legale mai sus enunţate ar putea preveni sau combate insolvenţa societăţilor pe acţiuni prin asumarea pierderilor de către asociaţi sau acţionari. În practică, mai ales în anii de criză de după falimentul Lehman Brothers (2009-2014), insolvenţa a fost preferată asumării pierderilor, mai ales în domeniul dezvoltărilor imobiliare, unde "afacerile" s-au derulat pe banii băncilor şi ai clienţilor promitenţi-cumpărători sau chiriaşi de imobile. Conform rapoartelor publicate pe site-ul BNR, în 2013 existau 360 de mii de societăţi comerciale cu capitaluri proprii negative. În 2021, în condiţiile în care sute de mii de astfel de societăţi dispăruseră, se depăşise deja cifra de 400 de mii de societăţi comerciale care au capitaluri proprii negative. Practic, la nivelul lui 2023, mai mult de jumătate din numărul total al societăţilor comerciale care depun situaţii financiare anuale¹ au capitaluri proprii negative.

O societate cu capitaluri proprii negative înseamnă o societate cu pierderi generalizate, a cărei insolvenţă este mai mult decât evidentă - este "consolidată". În orice caz, astfel de societăţi comerciale sunt "nebancabile". O bancă sau un alt finanţator precaut nu va finanţa o astfel de societate. Dacă supravieţuişte, în ciuda falimentului vădit, o societate cu capitaluri proprii negative este condamnată să se împrumute de la acţionari/asociaţi, să practice creditul comercial scump (scadenţe lungi sau prelungite la facturi, în schimbul unor preţuri majorate peste media pieţei sau în unor discount-uri mari pentru produsele sau serviciile oferite la schimb) sau să cedeze pachete mari de acţiuni sau chiar controlul societăţii unor fonduri cu capital de risc (vultur companies). De altfel, aceste societăţi cu capitaluri proprii negative sunt monitorizate şi analizate prin intermediul unor instrumente contabile şi statistice de tip detectivistic (forensic detective) sau al unor aplicaţii, cum ar fi termene.ro, care colectează date publice şi le transformă în profiluri de risc ale societăţilor vizate. Analizele se pot întinde chiar şi pe 10 ani anteriori şi pot viza inclusiv procesele pe care societăţile vizate lea au pe rolul instanţelor (revendicări de drepturi reale, conflicte salariale, dispute cu fiscul sau cu autorităţile administrative, acţiuni în pretenţii, insolvenţe/falimente, conflicte între acţionari/asociaţit etc.), precum şi creditele/finanţările angajate, cazierul fiscal, comercial sau bancar, contractele pe termen lung, inclusiv cele cu autorităşile publice etc. Există, de asemenea, organizaţii care oferă analize de rating/scoring pentru IMM-uri, analize care, dacă nu relevă conflicte de interese (analizatul însuşi plăteşte analiza), pot oferi informaţii relevante privitoare la disciplina financiară, fisclă şi contractuală a (potenţialului) partener de afaceri, capitole la care, în economia noastră, nu stăm grozav. În cadrul acestor analizare, capitalurile proprii negative sunt principalul buton roşu de pe panoul de zbor.

Unele companii mari, cum sunt băncile, societăţile de asigurări, societăţile listate la bursă etc. trebuie (sau pot) să constituie provizioane pentru acoperirea pierderilor, provizioane care sunt considerate cheltuieli deductibile. Însă pierderile, în sine, se pot reporta pe cei cinci ani care urmează (câte 20% pe an), în vederea recuperării, regulă care se aplică indiferent de tipul sau talia societăţii. Odată reportate, pierderile fiscale devin cheltuieli deductibile. Provizioanele şi pierderile reportate reduc venitul brut distribuibil ca dividende şi, implicit, impozitele aferente. Pierderile, de altfel, cântăresc greu în evaluarea societăţii, fiind luate în calcul la estimarea veniturilor viitoare, înainte de impozitare (EBITDA). Pierderile continue, neacoperite, denotă o insolvenţă consolidată, aparenţa falsă de viabilitate fiind dată doar de finanţările (oculte sau vizibile) acordate de acţionari. O societate cu pierderi este dependentă de conjunctura economică dificilă în care este blocată, de unde necesitatea asanării urgente, în variantele mai sus enunţate. Amenzile penale sau contravenţionale, sumele cheltuite în operaţiuni efectuate în lipsa sau în afara autorizaţiei administrative de funcţionare, precum şi sumele aferente unor operaţiuni necontabilizate pot fi declarate drept cheltuieli nedeductibile, de unde o majorare a impozitului pe profit (transformat într-un impozit pe pierdere).