OPINII Clauza ISDS, măr al discordiei în negocierile comerciale dintre Uniunea Europeană şi SUA

Mecanismele de tip ISDS (investment - states dispute settlement, respectiv soluţionarea litigiilor dintre state şi investitorii străini) sunt relativ binecunoscute şi acceptate în mediul juridic şi comercial de câteva zeci de ani. În general, clauzele ISDS se regăsesc în tratatele bilaterale de protecţie a investiţiilor sau în acorduri internaţionale multilaterale, precum Tratatul privind Carta Energiei, şi presupun posibilitatea pentru un investitor străin care consideră că drepturile sale au fost încălcate să acţioneze în judecată statul responsabil. În acest mod, investitorii pot obţine, de pildă, despăgubiri pentru măsuri cum sunt exproprierea sau acţiuni ale statului destinatar al investiţiei care încalcă cerinţa tratamentului just şi echitabil al investiţiei străine.

De cele mai multe ori, cererile formulate de investitori sunt introduse în faţa unui tribunal arbitral, care funcţionează în conformitate cu regulile Centrului Internaţional pentru Reglementarea Diferendelor relative la Investiţii (cunoscut mai bine după denumirea sa în limba engleză, şi anume International Center for the Settlement of Investment Disputes - ICSID), o instituţie înfiinţată în anul 1965 şi care funcţionează pe lângă Banca Mondială. În principiu, tribunalul arbitral este format din trei membri, dintre care doi sunt selecţionaţi de către părţile în litigiu, iar al treilea este fie numit prin acordul acestora, fie de către ICSID.

Deşi a fost deja uzitată în practica internaţională vreme de zeci de ani, includerea clauzei ISDS în proiectul de Parteneriat Transatlantic pentru Investiţii şi Comerţ (TTIP) dintre Uniunea Europeană şi SUA a generat o serie de obiecţii, care ar putea să pună sub semnul întrebării dacă şi cum această clauză va fi menţinută în forma finală a acordului. Criticii clauzei sunt preocupaţi de o serie de aspecte. Printre acestea, presupusa lipsă de neutralitate a membrilor tribunalului arbitral, care de regulă sunt avocaţi ce activează în domeniul privat şi care, prin urmare, ar fi predispuşi să favorizeze investitorii privaţi în detrimentul statelor. De asemenea, există temerea că arbitrii, nefiind angajaţi într-un sistem statal, nu ar fi responsabili pentru hotărârile pe care le pronunţă şi că statele nu ar mai avea posibilitatea de a promova legislaţie care să permită atingerea unor obiective de interes general, cum sunt cele legate de protecţia mediului sau a sănătăţii publice. O altă preocupare este legată de un aşa-numit deficit de democraţie, deoarece tribunalele arbitrale ar avea posibilitatea de a cenzura legislaţia adoptată de parlamentele sau guvernele unor state care sunt chemate să răspundă în faţa unor investitori privaţi. În fine, la fel de îngrijorător pare a fi şi faptul că procedurile arbitrale sunt de regulă confidenţiale, aşa încât publicul nu ar avea acces la conţinutul acestora.

În momentul în care se discută despre clauzele de tip ISDS nu trebuie uitat însă faptul că ele sunt mecanisme de ordin procedural. Obligaţiile de ordin substanţial ale statelor în legătură cu investiţiile (cum sunt cele legate de interzicerea exproprierii fără justă şi prealabilă despăgubire, de non-discriminarea investitorilor şi de acordarea a unui tratament just şi echitabil acestora ) vor exista independent de clauza ISDS. În lipsa acestor clauze ISDS, investitorul străin căruia i se încalcă drepturile va avea două posibilităţi. Prima dintre ele ar fi să se adreseze instanţelor judecătoreşti (de regulă) din statul gazdă al investiţiei. Temerea investitorilor (adeverită de multe experienţe negative în domeniu) este însă că instanţele judecătoreşti ar putea avea înclinaţia să avantajeze statul propriu, aşa încât să nu ofere investitorilor reparaţiile cuvenite. A doua posibilitate este ca investitorul să se adreseze statului de origine, care să rezolve problema legată de încălcarea drepturilor investitorului prin negocieri bilaterale cu guvernul ţării în care s-a făcut investiţia. De regulă însă, acest tip de protecţie este iluzoriu, deoarece niciunul dintre cele două state nu are obligaţia de a acţiona sau de a găsi o soluţie în favoarea investitorului. Ceea ce era la origine o problemă juridică s-ar transforma într-o chestiune diplomatică, asupra căruia investitorul păgubit nu are niciun control.

În prezent, statele Uniunii Europene au încheiat circa 1.400 de tratate bilaterale de protecţie a investiţiilor atât la nivel intra-european, cât şi în relaţii cu state terţe, care, în marea lor majoritate includ clauze de tip ISDS. Costurile unei proceduri arbitrale internaţionale de acest tip sunt de regulă foarte mari, ceea ce este de natură să descurajeze utilizarea abuzivă a mecanismelor ISDS, în situaţii în care nu există o şansă reală pentru investitori de a recupera pierderile suferite.

Modul în care se vor rezolva problemele legate de viitorul clauzelor ISDS în relaţiile dintre Europa şi SUA este încă neclar. Comisia Europeană este înclinată să adopte o poziţie de echilibru, care ar presupune îmbunătăţirea mecanismelor ISDS actuale prin prevederi care să clarifice cazurile în care investitorii pot apela la arbitraj internaţional, să întărească dreptul statelor de a legifera în manieră legitimă şi să acorde dreptul publicului interesat de a avea acces la documentele legate de litigiile cu investitorii, să participe la audieri şi să prezinte puncte de vedere proprii în atenţia tribunalului arbitral.

Situaţia specifică României cu privire la clauza ISDS în relaţiile cu SUA este diferită faţă de cea a multor alte state din cadrul Uniunii Europene. Tratatul bilateral de protecţie a investiţiilor dintre România şi SUA, încheiat în anul 1992, prevede deja un mecanism de tip ISDS, care, cel mai probabi,l va continua să se aplice în mod independent de rezultatul negocierilor cu privire la viitorul TTIP dintre Uniunea Europeană şi SUA. Această clauză va continua să se aplice pentru o perioadă de 10 ani de la ieşirea din vigoare a tratatului respectiv.