OPINII / INSTRUCŢIUNEA ANAP PRIVIND MODIFICAREA CONTRACTULUI DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ Dialog eşuat cu constructorii

Instrucţiunea ANAP nr. 1/2021 privind modificarea contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru publicată în Monitorul Oficial din data de 19 ianuarie 2021 este o nouă dovadă - dacă mai era nevoie - că dialogul cu mediul privat nu funcţionează. Este dovada că problemele nu sunt înţelese, nu sunt rezolvate, veşnica soluţie fiind elaborarea unui nou act normativ - de data asta de nivel terţiar - ca să explice ceea ce nu este înţeles sau rezolvat la nivel de Lege sau Hotărâre de Guvern, dar care complică şi mai mult lucrurile.

Din luna iunie până în decembrie Instrucţiunea a trecut prin 6 variante şi sub anumite aspecte, putem afirma că s-a mers din rău în mai rău, iar consultarea cu noi, cu constructorii a eşuat. Aparent, factorul timp a fost singurul care a contat şi Instrucţiunea a plecat spre Monitorul Oficial, deşi parte din întrebările şi problemele constructorilor nu au fost tratate/rezolvate. Rezultatul este o Instrucţiune care apreciem că nu îşi atinge scopul declarat pentru care a fost emisă, de "îmbunătăţire a calităţii reglementărilor", de evitare a "unor interpretări ale autorităţilor/entităţilor contractante sau operatorilor economici care pot contraveni principiilor din materia achiziţiilor publice", dimpotrivă:

- conţine prevederi care nu corespund actelor legislative ierarhic superioare, respectiv nu pot fi aplicate în practică sau creează mai multe probleme/interpretări decât cele cu care ne confruntăm deja;

- Instrucţiunea nu rezolvă probleme esenţiale, repetitive, care au fost semnalate în zeci de adrese de organizaţia noastră;

- ANAP îşi depăşeşte atribuţiile şi se pronunţă în probleme tehnice, pentru care nu are nicio competenţă, prin exemplele formulate modificând abordarea corectă a anumitor speţe. În concret, iată câteva din aceste probleme:

1. Nu sunt rezolvate/tratate situaţiile imprevizibile, în special atunci când contractele nu conţin formule de ajustare. Este exemplul pe care toţi ni-l amintim, legat de preţul bitumului, care a crescut în circa 2 ani cu 70% şi care a dus la intrarea în insolvenţă a mai multor constructori şi mari blocaje în derularea contractelor. Ideea vehiculată de ANAP atunci, conform căreia constructorul trebuie să îşi asume orice risc, este inacceptabilă, căci ofertanţii îşi asumă riscuri rezonabile, creşteri ale preţurilor la materiale apropiate de inflaţie, dar la o inflaţie de 4% la momentul ofertării nu poţi estima că peste 2 ani, spre exemplu, preţurile vor fi cu 30 - 50 -70- 100% mai mari.

2. Nu este clarificat modul de actualizare a cheltuielilor indirecte. După ce în 2019 ANAP a postat în Biblioteca de Speţe de pe site-ul propriu un "punct de vedere", asupra căruia ulterior a revenit şi a recunoscut că nu avea competenţă în emiterea unei păreri pe legislaţia aferentă devizelor de lucrări, modul de actualizare a indirectelor şi a profitului a rămas la latitudinea autorităţilor contractante, fiecare cu o abordare proprie. Fie indirectele erau tratate ca sumă fixă dacă valoarea cheltuielilor directe se majora ("opinia" ANAP), fie se reducea proporţional când valoarea cheltuielilor directe se reducea (ANAP susţinea că atunci cheltuielile directe scad, să scadă şi indirectele, dar dacă cheltuielile directe cresc, atunci indirectele să nu se modifice), fie se actualiza cu procentul din oferta iniţială, aşa cum totdeauna s-a procedat la actualizări. În această Instrucţiune, ANAP vine cu o "abordare originală", dar imposibil de realizat/demonstrat:

cheltuielile indirecte se actualizează numai pentru componenta salarială din acestea.

Dintr-o listă de peste 30 de tipuri de cheltuieli ce acoperă procentul de indirecte, poate determina orice expert ANAP, BEI sau orice ofertant/autoritate contractantă care este procentul corect care acoperă majorările salariale din zona personalului de conducere, tehnic, economic, de altă specialitate, administrativ, de deservire şi pază, ca urmare a majorării salariului minim?

3. Se limitează dreptul executantului de a-şi ajusta costurile reale, demonstrabile, pe care le înregistrează ca urmare a majorării salariului minim. Lucrând cu copy-paste, se preia din Instrucţiunea 1/2019 - care a fost contestată şi anulată în primă instanţă - aceeaşi afirmaţie, că "valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea modificării salariului minim". Deşi HG 365/2016 permite la art 164 (5) actualizarea costurilor generate de modificări legislative, printr-o logică greu de înţeles, ANAP pune semnul egal între salariul minim şi costuri. Nu se recunoaşte ierarhia salarială din orice firmă, nu se înţelege că lucrările nu pot fi făcute numai cu muncitori necalificaţi, nu se lasă nici măcar posibilitatea ca executanţii să demonstreze/documenteze implicaţiile majorării salariului minim pentru respectivul contract de execuţie. Astfel, se limitează prin Instrucţiune ceea ce prin HG este permis!

4. Prin unele exemplificări se modifică radical abordarea actuală, fără nicio raţiune tehnică sau logică. Spre exemplu, în situaţia când intervin lucrări suplimentare de reabilitare a structurilor se consideră că acestea pot fi executate şi de către un alt contractant, deşi acestea fac parte integrantă din construcţie iar răspunderea finală e a contractantului căruia i-a fost atribuit contractul. Este o abordare atehnică, ce schimbă abordarea actuală pe această speţă.

5. Nu în ultimul rând, haosul legat de terminologie persistă: ce numim actualizare, ajustare, revizuire şi indexare? Aceşti termeni nu sunt definiţi, deşi Instrucţiunea ar trebui să pornească de la nişte noţiuni clare, bine definite, care să nu mai permită interpretări (ex -art 2 II a) - ajustarea preţului contractului, "presupune precizarea în documentaţia de atribuire (...) a modalităţii/formulei de calcul.", însă şi la modificările nesubstanţiale, când nu există o astfel de formulă, termenul folosit este tot "ajustare".)

Nu putem decât să ne exprimăm dezacordul nu numai faţă de conţinutul şi forma Instrucţiunii privind modificarea contractelor de achiziţie publică, dar mai ales asupra modului în care a fost gestionat procesul consultativ. Cu tot respectul pentru munca experţilor ANAP sau a experţilor de la BEI sau Curtea de Conturi (ultimii doi prezenţi doar la ultima întâlnire a grupului de lucru), considerăm că atunci când sunt necesare cunoştinţe tehnice, atunci vocea şi argumentele constructorilor ar trebui să fie ascultate.

Dialogul constructiv cu instituţiile statului, pe care ni l-am dorit şi pe care îl solicităm iar şi iar pare a rămâne doar un deziderat, iar speranţa că legiuitorul va înţelege ce urmări au prevederile legislative pe piaţă, cât de importantă este calitatea şi claritatea acestora, începe să se stingă.