OPINII Summum jus, summa injuria sau Ieşirea din captivitate şi confuzie

Legea dării în plată este o lege de protecţie a consumatorilor, menită prin definiţie a deroga de la dreptul comun, adică de la Codul civil. A analiza această lege prin raportare la regulile din dreptul comun este o greşeală conceptuală gravă.

Legislaţia protecţiei consumatorilor porneşte de la premisele inegalităţii economice, juridice şi tehnice în care se găsesc profesionistul şi consumatorul atunci când contractează, inegalitate de natură a impune pe scară largă, contra voinţei consumatorului, contracte de adeziune, preformulate, care exclud negocierea (deci şi libertatea contractuală), contracte în care dezechilibrul între drepturile şi obligaţiile părţilor este prezumat şi în legătură cu care există temerea unor abuzuri de putere economică a profesionistului, o putere disproporţionată în raport de consumator. De aceea, consumatorul este văzut ca o potenţială victimă a acestor dezechilibre şi abuzuri, legiuitorul creând atât un sistem de prezumţii legale de lipsă a negocierii, de dezechilibru al prestaţiilor părţilor şi de rea-credinţă a profesionistului, cât şi mecanisme administrative, judiciare şi chiar legislative (de natura intervenţiei în contracte) în vederea re-echilibrării acestor raporturi juridice, esenţialmente inegale la origine. În plus, legislaţia protecţiei consumatorilor are şi un pronunţat caracter sancţionatoriu şi preventiv, fiind menită a combate atât abuzul concret de putere economică al unui profesionist anume, cât şi tentaţiile tuturor celorlaţi de a abuza de puterea lor economică.

De precizat că, încă din art.1, legea statuează că ea nu se aplică decât consumatorilor în relaţiile lor cu băncile, instituţiile financiare non-bancare şi colectorii de creanţe, nu şi profesioniştilor. O persoană care ştie că întruneşte calităţile sau "calităţile" unui profesionist nu are niciun motiv să îşi complice existenţa apelând la legea DIP, expunându-se unor contestaţii ale băncilor, excepţii de neconstituţionalitate, campanii de presă negative furibunde şi alte "bucurii" de acest gen, din moment ce poate, în orice moment, să apeleze la procedura falimentului pentru a ieşi din afaceri şi a-şi curăţa patrimoniul de datorii.

În legătură cu pretinsa sa retroactivitate, trebuie spus clar şi răspicat că, dacă legea DIP nu s-ar aplica şi contractelor aflate în derulare la data edictării sale, ea ar deveni complet inutilă, întrucât OUG nr. 52/2016, care transpune (tardiv) în legislaţia noastră Directiva 2014/17 privind creditele imobiliare, se aplică doar contractelor care se vor fi încheiat după intrarea sa în vigoare. În acest fel, nu numai că s-ar crea o situaţie de inadmisibilă discriminare în favoarea consumatorilor de credite de retail încheiate după intrarea în vigoare a OUG nr.52/2016 (care prevede o formă de dare în plată destul de protectivă pentru aceştia) şi în defavoarea celor care au avut neşansa de a încheia astfel de contracte înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 52/2016, dar îi va transforma pe aceştia din urmă în captivi pe viaţă ai unor contracte care, foarte curând, vor face din ei nişte cazuri sociale, de persoane fără locuinţă, întrucât starea lor de supra-îndatorare va genera executarea silită prin punerea în vânzare a caselor lor şi, ulterior, evacuarea din aceste case. Cei care, pentru a-şi achita ratele exorbitante ale acestor credite (acordate iresponsabil de uşor în anii 2006-2008) sau, după caz, datoriile către colectorii de creanţă cărora le-au căzut victime din raţiuni de "curăţare" a portofoliului băncilor, au plecat la muncă în străinătate, lăsându-şi copiii minori în grija rudelor, vor fi descoperit că eforturile şi sacrificiile lor au fost zadarnice. De altfel, de aici rezultă şi interesul public pentru ca legea să se aplice şi contractelor în derulare, mai ales că este vorba de a crea consumatorilor o situaţie mai bună decât cea stabilită de minimis de legislaţia europeană.

De-abia în momentul în care ar fi cantonată la contractele încheiate după data intrării sale în vigoare, fiindu-i refuzate efectele faţă de contractele aflate în derulare, legea ar deveni contrară Constituţiei, întrucât ea nu ar mai fi o lege dreaptă, reluând discriminarea pe care o practică în prezent art.102 din Legea nr.71/2011 de punere în aplicare a Codului civil şi OUG nr.52/2016 privind creditele imobiliare. Or, conform art. 1 alin. din Constituţie, România este un stat de drept, democratic şi social, în care dreptatea, demnitatea omului şi drepturile şi libertăţile cetăţeneşti, sunt valori supreme şi sunt garantate. Dreptatea este una dintre fundamentele constituţionale ale Statului român, fără de care nu există democraţie şi nici stat de drept. Nu este permisă emiterea unor legi ne-drepte, aşa cum ar fi legea dării în plată, dacă din ea ar fi eliminat art. 11 care, în mod clar, predictibil, statuează că legea se aplică şi contractelor aflate în derulare la data apariţiei sale şi aceasta tocmai pentru echilibrarea acestor contracte.

Scopul fundamental al legii DIP este facilitarea negocierii între consumator şi bancă, în vederea fie a reducerii poverii consumatorului, fie a înlăturării consecinţelor ruinării acestuia, ruinare cauzată de contracte împănate cu clauze abuzive, de punerea în vânzare de "produse financiare" toxice (în cadrul cărora tot riscul valutar, precum şi tot riscul de dobândă şi riscul devalorizării imobilelor date în garanţie sunt puse în sarcina consumatorului) şi de practici înşelătoare ale băncilor ori de comportamente abuzive ale colectorilor de creanţă. Legea DIP intenţionează să genereze un efect de levier favorabil consumatorului care, în mod normal, este lipsit de posibilitatea de a influenţa conţinutul sau natura clauzelor contractului la momentul semnării sale, dar şi de orice putere de negociere ulterioară a acestuia ori de un minim de îngăduinţă din partea creditorilor. Aceşti debitori nu au fost luaţi în seamă până în prezent, cu toate insistenţele acestora, iar mecanismele administrative şi judiciare de protecţie a acestora au funcţionat sporadic şi cu efecte limitate la un număr mic de consumatori care au avut curajul, răbdarea şi răgazul să apeleze la ele. Creditorii nerezonabili sau indolenţi, precum şi cei care preferă să marcheze pierderile prin cesionarea pe valori ridicole a creditelor neperformante către colectorii de creanţe, în detrimentul negocierii cu debitorii, sunt determinaţi, prin efectul de levier generat de legea DIP, să negocieze, în caz contrar urmând a fi sancţionaţi cu transferul judiciar al proprietăţii asupra imobilului ipotecat. Iar la acest transfer de drept de proprietate nu se ajunge decât isn extremis, în lipsa oricărei alte soluţii pentru debitorul supra-îndatorat.

Paşii procedurali în ritmul cărora se derulează comportamentul destinatarilor legii DIP sunt trei:

(i) într-o primă etapă, debitorul trimite creditorului ipotecar o notificare oficială, emisă de un avocat, un executor judecătoresc sau de un notar; după notificare, începe să curgă un termen de minim 30 de zile (acest prim termen poate fi stabilit de la început pentru un număr mai mare de zile sau poate fi prelungit prin acordul părţilor, dar el nu poate depăşi un termen rezonabil, întrucât, altfel, s-ar trece în zona abuzului de drept); în această perioadă, părţile sunt determinate să negocieze, levierul în favoarea consumatorului constând în faptul că, pe perioada procedurii de dare în plată, efectele contractului sunt îngheţate, debitorul nefiind obligat să plătească băncii nimic pe perioada procedurii; din acest punct de vedere, mecanismul legii DIP seamănă cu o procedură simplificată de insolvenţă; rezultatul negocierii poate consta, după caz, într-o reducere a poverii debitorului (reducerea se va efectua într-o asemenea manieră încât debitorul, cu veniturile curente şi cu cele prognozate pentru perioada de timp rămasă din contract, să îşi poată executa obligaţiile) sau în preluarea amiabilă în proprietate a imobilului ipotecat în vederea ştergerii datoriei; ambele variante sunt rezultatul acordului părţilor, deci al unui amendament la contract sau, după caz, al unui nou contract al părţilor, dar unul negociat, de data aceasta;

(ii) într-o a doua etapă, care se începe doar în ipoteza eşecului primului pas al procedurii, creditorul este invitat să se prezinte la notar, în două zile succesive, în vederea autentificării actului de transfer al dreptului de proprietate asupra imobilului ipotecat în schimbul ştergerii de datorie; dacă creditorul este prezent şi este de acord să semneze, suntem în prezenţa unui contract de dare în plată, în exact fizionomia pe care Codul civil, la art. 1492, i-o fixează;

(iii) a treia etapă se declanşează doar în ipoteza eşecului celei de-a două etape a procedurii şi doar cu titlu de sancţiune şi se termină (de regulă) cu pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de act autentic de transfer al dreptului de proprietate asupra imobilului; o hotărâre judiciară care poate ţine loc de act autentic de înstrăinare a unui bun imobil poate fi pronunţată şi în condiţiile art. 1669 Cciv, în procedura reglementată de legea DIP, înscrisul care, prin hotărâre judecătorească, se perfectează în act de transfer de proprietate, fiind nimic altceva decât ipotecă, un contract accesoriu contractului de împrumut, dar care conţine o evaluare a imobilului dat în garanţie, o clauză de stil din care rezultă că părţile au agreat că valoarea imobilului acoperă întreaga valoare a creanţei, cu tot cu accesoriile sale, precum şi acceptul (tacit sau expres) ca, în caz de neexecutare a obligaţiei, imobilul să fie luat în plată în vederea stingerii datoriei; în consecinţă, legea DIP nu derogă de la Codul civil în această privinţă, ci, dimpotrivă, îi conferă valenţe noi.

Aşadar, legea instituie două mecanisme a căror natură contractuală este peremptorie (vorbim de o reducere a poverii sau de o preluare în plată amiabilă, în pasul unu, şi de o autentificare a unei dări în plată, în schimbul liberării de datorie, în pasul doi), precum şi un mecanism judiciar care ţine loc de contract. Nimic nu împiedică părţile ca, la trecerea în pasul doi sau chiar trei, să decidă împreună (iar acest lucru ar însemna, din nou, contracte) alte soluţii decât transferul dreptului de proprietate asupra imobilului ipotecat în schimbul liberării debitorului. Spre exemplu, chiar în faţa instanţei, părţile pot efectua o tranzacţie prin care să se evite procesul, precum şi transferul dreptului de proprietate, în schimbul unei soluţii de reducere a poverii sau, după caz, în schimbul unei soluţii locative pentru debitor şi familia sa, care să rămână în imobil, plătind creditorului o chirie, ulterior convertibilă în rată a unui nou credit etc.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) a subliniat, în repetate rânduri, că situaţia de inegalitate care există între consumator şi vânzător sau furnizor nu poate fi compensată decât printr-o intervenţie pozitivă, exterioară părţilor la contract. De aceea, intervenţia legiuitorului în contractele de acest gen este nu doar o obişnuinţă, ci chiar o necesitate. Cu toate acestea, legea DIP nu conţine nicio intervenţie în contract.

Pentru a-şi clama protecţia proprietăţii pretins încălcată de legea DIP, băncile invocă o creanţă, şi nu un bun. Dar creanţa - cu excepţia unor situaţii foarte speciale, rezumate mai jos - nu se poate confunda cu bunul sau cu proprietatea asupra unui bun. Dreptul de creanţă este un drept relativ. Realizarea sa depinde de o persoană, mai precis, de debitor. Dacă debitorul este solvabil, creanţa poate fi realizată. Dacă debitorul este insolvabil, realizarea creanţei este o iluzie sau cel mult o incertitudine. De altfel, dacă insolvabilitatea este cauzată de o un eveniment fortuit, debitorul este liberat de datorie (art.1634 Cciv). Aşadar, creanţa nu este în sine un bun, ci o posibilitate. Proprietatea, în schimb, este un drept real. Existenţa sa nu e dependentă de o persoană anume, de comportamentul sau solvabilitatea sa, întrucât este un drept opozabil erga omnes. Toată lumea are obligaţia generală de a se abţine de la acte, fapte sau comportamente de natură a tulbura uzul sau liniştita posesie a bunului. De aceea, a confunda creanţa cu proprietatea este o greşeală conceptuală gravă.

Creanţa poate fi considerată bun în sensul CEDO doar dacă poate fi calificată drept speranţa legitimă, în sensul Protocolului adiţional nr. 1 la CEDO. Conceptul de speranţă legitimă a fost explicitat în speţa Brumarescu, acest model de motivare regăsindu-se, ulterior, în foarte multe alte decizii ale CtEDO (Curtea Europeană a Drepturilor Omului). Pensia, salariul, restituirea imobilului naţionalizat sau despăgubirile cuvenite pentru cazul în care restituirea în natură nu ar mai fi posibilă, pot fi considerate speranţe legitime (şi, totuşi, Statul român le-a limitat drastic şi în repetate rânduri, iar CCR şi chiar CtEDO - mai ales în cauza pilot Atanasiu contra României din august 2010 - au considerat că aceste limitări sunt admisibile). În orice caz, în analiza sintagmei "speranţă legitimă", accentul nu se pune neapărat pe speranţa, pe dorinţa creditorului de a-şi vedea creanţa realizată, ci accentul se pune pe legitimitate: creditorul poate spera în realizarea creanţei sale, dar această speranţă trebuie să fie realistă, şi nu fantezistă sau mitologică (wishfull thinking) şi, mai ales, aceasta trebuie să aibă legitimitate. O creanţă poate avea toate andosamentele, formulele legale şi apostilele birocratice din lume, dar dacă are în persoană debitorului un insolvabil sau o fantomă, ea devine o iluzie. O creanţă poate fi legală, poate fi formal corect stabilită, dar dacă ea nu este şi legitimă, atunci nu mai poate fi calificată "bun" în sensul CEDO şi, deci, nici nu mai beneficiază de garanţie sau protecţie. Cu siguranţă, nu poate fi considerată speranţă realistă o dorinţă de a încasa o creanţă contra unui debitor care nu mai are niciun bun, creanţă pe care banca o vinde colectorilor cu 1% din valoare. Cu certitudine nu este legitimă speranţa de a încasa o creanţă care conţine costuri ascunse, valori artificial create sau calculate în sarcina debitorului ruinat şi, mai ales, nu este legitimă speranţa realizării unei creanţe născute din abuz, practici înşelătoare şi comercializarea de produse toxice. Dacă ai înşelat la cântar, dacă ai pus în pericol sănătatea sau interesele economice ale clienţilor sau ai furat, nu poţi pretinde realizarea unei creanţe rezultate din aceste comportamente. De altfel, este dubitabil că băncile din România, opozante ale legii DIP, ar avea speranţa realistă de a recupera de la debitor o creanţă, din moment ce vând această creanţă la colectori cu 0,1%. Este vorba, în acest caz, mai degrabă, de o dorinţă uşor ilegitimă de a-şi utiliza mai rapid şi mai comod din punct de vedere fiscal provizioanele constituite pentru trecerea debitorilor lor în "zona neperformantelor" şi de dorinţa foarte ilegitimă a menţine coarda datoriei întinsă la maxim, pentru a nu "stimula reducerea responsabilităţii" şi aşa - numitul hazard moral.

În plus, în procedura bail-in-ului (salvarea băncilor cu banii confiscaţi ai deponenţilor) se întâmplă ceva mult mai grav: fără o procedură atât de transparentă şi suplă cum este cea reglementată de legea DIP, procedura care include şi instanţe de judecată, confiscarea depozitelor bancare în vederea salvării băncilor se dispune în mod ocult, fără posibilitatea unui control judiciar adevărat, prin decizie a unei autorităţi administrative (BNR). Şi, cu toate acestea, CJUE a decis, în speţa Ledra Advertising contra CE şi BCE (cauza C-8/15 P) că astfel de limitări ale dreptului de proprietate sunt admisibile, dacă sunt făcute în interes public.

Atât de multe excepţii de neconstituţionalitate au fost ridicate (nota bene, contra unei legi întinsă pe doar două pagini, conţinând doar 12 articole, orientate către facilitarea unei negocieri pentru reducerea poverii debitorului, iar în caz de refuz, către stingerea unui raport juridic patologic, de natură a determina, menţine sau chiar adânci ruina debitorului, recte, ştergerea datoriei prin darea în plată a imobilului ipotecat), atât de multe texte experte şi "experte" de înfierare sau de diabolizare a legii, a iniţiatorilor şi a "beneficiarilor" săi au fost scrise, atât de multe milioane au fost cheltuite pe anti-reclamă, seminarii de îndoctrinare anti-lege, cărţi şi colecţii de articole critice sponsorizate etc., încât stai şi te întrebi dacă lumea noastră juridică - şi nu numai - mai are conştiinţa faptului sau măcar sentimentul că aplicarea strictă, formalistă, chiar talibană a legii, fără a ţine cont de particularităţile concrete şi curente, poate dăuna dreptului şi justiţiei.

Căci totalitatea dreptului poate conduce la cea mai mare nedreptate - summum jus, summa injuria.