Critica unei soluţii negândite şi nedrepte a CCR referitoare la modificările Legii dării în plată (III)

4. Prezumţia de impreviziune inserată în textul modificării Legii DIP era menită a bara tendinţa din practica judiciară de a neutraliza Legea DIP, tendinţă remarcată şi de judecătorul-raportor (p. 12-13 din concluzii). Instituirea unei astfel de prezumţii nu ar fi înlăturat rolul judecătorului, ci doar ar fi introdus o facilitate probatorie în favoarea consumatorului (ironic este că judecătorul - raportor a acceptat-o ca valabilă din punct de vedere constituţional).

De altfel, instituirea unei astfel de prezumţii ar fi fost în linie cu legislaţia protecţiei cosumatorilor, care construieşte un sistem de prezumţii în favoarea consumatorului (partea mai slabă a contractului), cum ar fi prezumţia calităţii de consumator, prezumţia poziţiei de victimă a practicilor înşelătoare, prezumţia de lipsă a negocierii sau prezumţia de dezechilibru contractual.

Situaţiile de impreviziune prezumată exemplificate în lege fie rezultă din directive europene (creşterea cu mai mult de 20% a variaţiei de curs al monedei, Directiva 2014/17), fie rezultă din regulamente ale BNR (creşterea costurilor lunare ale creditului cu mai mult de 20% peste pragul maxim de îndatorare), fie sunt consecinţe ale unor realităţi faptice indeniabile (un debitor executat silit, mai ales prin evacuarea din locuinţa familială, este un debitor ruinat, insolvabil, deci un debitor care nu mai poate achita nicio creanţă, inclusiv creanţa băncii/colectorului de creanţe).

Cu toate acestea, judecătorul-raportor declara neconstituţionale textele care reglementează, pe motiv că ar încălca dreptul de proprietate al băncii sau că ar fi imprecis reglementate.

- (a) În legătură cu prezumţia de impreviziune rezultată din variaţia de curs mai mare de 20% faţă de cel avut în vedere la data perfectării contractului

Judecătorul-raportor remarcă faptul că acest criteriu procentual rezultă din Directiva 2014/17, fiind prevăzut şi în OUG nr. 52/2016, dar contestă utilizarea sa la fixarea unei prezumţii de insolvenţă, pe motiv că Directiva ar reglementa un drept la informare a debitorului, şi nu impreviziunea. În primul rând, referinţa la acest procent este făcută pentru evitarea ambiguităţilor. În al doilea rând, dreptul la informare asupra posibilităţii conversiei este menit a da posibilitatea consumatorului să demareze din timp cu creditorul proceduri de re-echilibare a contractului, în vederea evitării sau atenuării riscului valutar (care este o posibilă situaţie de impreviziune, asa cum chiar judecătorul-raportor remarca în concluziile sale). În al treilea rând, o astfel de variaţie de curs minimală poate avea consecinţe incrementale enorme, mai ales dacă nu este corectată la timp. Riscul supra-adăugat al unei marje de variaţie de minim 20% (care poate fi şi de 150-200%, cum a fost cazul creditelor în franci elveţieni) determină o creştere non-lineară a volumului de plăţi de efectuat, întrucât se adaugă în fiecare lună la necesarul de plată, majorând ratele deja scadente cu dobânzi, comisioane şi penalităţi. Debitorul care ar rata chiar şi o plată lunară urmează a ajunge în situaţie de supra-îndatorare şi ruină din cauza aceste "mici" variaţii de curs.

Din această perpectivă este total greşită aprecierea judecătorului-raportor că o variaţie de 20% este prea mică pentru a revela o impreviziune şi, de aceea, prezumţia legală este de natură a încălca dreptul de proprietate al băncii. Această apreciere este cu atât mai de neînţeles cu cât judecătorul-raportor constată că diferenţele de curs valutar "de o anumită amploare" pot constitui impreviziune (p. 20 din concluzii) şi că introducerea acestor diferenţe în categoria prezumţiei de impreviziune reprezintă intruziuni (ingerinte) necesare, cu scop legitimşi cu caracter adecvat în contractul de credit, care pot afecta dreptul de proprietate al băncii, numai că variaţia de curs este considerată "prea mică" pentru a fi şi acceptabilă pentru judecătorul-raportor. Ne putem întreba cât de mare ar fi trebuit să fie această variaţie pentru a fi acceptabilă pentru judecătorul-raportor - 30%, 50%, 75%? Reducerea analizei la acest criteriu cantitativ face ca aprecierea judecătorului-raportor să fie foarte subiectivă, discreţionară chiar.

În altă ordine de idei, judecătorul-raportor consideră că textul legal este imprecis, întrucât nu precizează despre ce valute este vorba. În condiţiile în care valutele sunt desemnate ca monede străine care sunt utilizate în schimburile externe ale României, o asemenea pretenţie de "precizare" este absurdă. Evident, textul legal nu se putea referi la o valută anume, ci la orice monedă străină, aşa cum fac, de altfel, atât Directiva 2014/17, cât şi OUG nr. 52/2016.

- (b) În legătură cu prezumţia de impreviziune rezultată din depăşirea cu mai mult de 20% a pragului maxim de îndatorare stabilit de BNR

Gradul de îndatorare la care legea se referă este un nivel maxim suportabil pentru consumator, în raport de veniturile sale, şi nu gradul maxim de îndatorare edictat de BNR. Dacă, din varii motive, datoriile totale ale consumatorului cresc abrupt sau, şi mai grav, veniturile sale scad accentuat într-o anumită perioadă, este limpede că situaţia sa în contractul de credit se va înrăutăţi.

Sursa extrinsecă a impreviziunii, riscul supra-îndatorat, provine din starea de supra-îndatorare sau de ruină. Judecătorul-raportor a cantonat impreviziunea la contractul în sine, motiv pentru care nu a putut percepe că acest contract poate fi grav afectat de starea generică a patrimoniului consumatorului.

În plus, în analiza sa, judecătorul-raportor comite eroarea de a lega impreviziunea de mişcările administrative ale BNR, care stabilesc gradul maxim de îndatorare. Acest criteriu a fost ales pentru că reprezintă o referinţă certă şi asigură şi stabilitatate. Dar cazul de impreviziune prezumată are în vedere situaţia consumatorului concret şi nu potenţialul de acţiune administrativă haotică a BNR.

Ironia involuntară a acestei "motivaţii" este că judecătorul-raportor nu are încredere în stabilitatea şi predictibilitatea politicilor monetare ale BNR...

- c) În legătură cu cazul de impreviziune rezultat din vânzarea prin executare silită a imobilului ipotecat

În cazul în care imobilul ipotecat este singurul bun de valoare al consumatorului executat silit, iar din preţul său nu se acoperă întreaga creanţă, restul creanţei devine imposibil de acoperit. Exceptând părţi de maxim 1/3 din veniturile lunare ale debitorului, nu mai există alte bunuri executabile. Veniturile lunare ale debitorului, în concepţia cinică a judecătorului-raportor, vor putea fi poprite la infinit, întrucât nu sunt suficiente pentru a achita întreaga creanţă, de unde consecinţa unei inadmisibile captivităţi contractuale perpetui a consumatorului.

Este evident, deci, că o continuare a unei astfel de executări silite după vanzarea silită a imobilului ar fi inutilă.

Mai mult chiar, dacă imobilul executat silit este chiar locuinţa familială a debitorului, atunci acesta va fi nevoit să aloce o parte consistentă din venituri plăţii chiriei pentru o nouă locuinţă. În afară de inutilitatea unei executări pe o treime din veniturile consumatorului, o executare silită contra unui astfel de debitor ar căpăta şi haina unei rele-credinţe manifeste. Un comportament cinic al creditorului nu poate fi andosat de CCR sub pretextul protejării dreptului de proprietate asupra creanţei sale.

În acest caz, impreviziunea (care este un risc şi nu un fapt consumat)este deja depăşită de faptul concret al executării şi evacuării din casă. Creditorul nu mai este în pericol de a nu-şi mai încasa creanţa, căci debitorul este deja insolvabil. Singurul risc care mai persistă după executarea silită a imobilului ipotecat este riscul de ruină a debitorului.

Cu toate acestea, textul din legea de modificare a Legii DIP care face din finalizarea executării silite asupra imobilului-locuinţă familială o prezumţie de impreviziune este declarat neconstituţional, pentru că ... nu ar fi clar.

- d) În legătură cu dispozitia de la pct. 2 [cu referire la art.4 alin. (1³) din lege]

Ironic, judecătorul-raportor constată că acest text (care implementa expresis verbis o soluţie din decizia nr. 623/2016 a CCR, aceea a prezervării utilităţii sociale a contractului) este constituţional, dar el devine neconstituţional pentru că au fost eliminate toate cazurile de impreviziune prezumată...

5. Judecătorul-raportor critică noţiunea de "criza a contractului", deşi în decizia nr. 623/2016 o evocă şi chiar o consideră bine-venită în spaţiul nostru juridic.

Astfel, la pct. 102 din această decizie se reţine că "intenţia legiuitorului de a face aplicarea instituţiei impreviziunii reiese din art. 11 teza întâi care face referire la echilibrarea riscurilor izvorând din contractul de credit, precum şi din Expunerea de motive a legii, care foloseşte expresia «criză a contractului»".

De asemenea, judecătorul-raportor refuză un text care se referea la utilitatea socială a contractului, deşi în aceeaşi decizie se reţine: "impreviziunea oferă o bază legală pentru adaptarea sau încetarea contractului. Adaptarea are loc atunci când utilitatea socială a contractului poate fi menţinută, pe când încetarea atunci când în cazul intervenirii noilor condiţii contractul îşi pierde utilitatea socială".

La pct. 98 din decizia citată, CCR reţine că adaptarea contractului pe parcursul executării sale la noua realitate intervenită echivalează cu menţinerea utilităţii sociale a acestuia, mai precis permite executarea în continuare a contractului prin reechilibrarea prestaţiilor.

Paradoxal, decizia nr. 623/2016 reţine: "odată constatată depăşirea riscului inerent contractului şi survenirea celui supraadăugat, intervenţia asupra acestuia devine obligatorie şi trebuie să fie efectivă, fie în sensul încetării, fie în cel al adaptării sale noilor condiţii, ea producând efecte juridice pentru viitor, prestaţiile deja executate rămânând câştigate contractului".

La pct. 125 din decizia nr. 623/2016, CCR reţine: "legiuitorul nu contestă caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţei, ci limitează executarea acesteia la concurenţa bunului imobil ipotecat. Legiuitorul nu a negat vreunul dintre elementele definitorii ale contractului de credit (obiectul, preţul sau garanţiile asociate acestuia), ci a stabilit o modalitate de executare, în respectul art. 57 din Constituţie, a garanţiei asociate contractului de credit, astfel încât executarea silită a titlului executoriu, reprezentat de contractul de credit, să continue. Nici executarea de bunăvoie, nici cea silită a obligaţiilor rezultate din contractul de credit nu presupune ruinarea debitorului în cazul intervenirii unei impreviziuni în executarea acestuia.

La pct. 126-127 din motivarea deciziei nr. 623/2016, CCR constată că darea în plată este o formă indirectă de executare a contractului de credit imobiliar: "nu numai că executarea silită continuă, dar creditorul îşi poate vedea realizată creanţa, în condiţiile impreviziunii, la nivelul bunului imobil pe care a înţeles să îl solicite drept garanţie pentru executarea obligaţiilor prevăzute în contractul de credit; măsura legislativă criticată [...] nu reprezintă o ingerinţă în realizarea actului de justiţie sau a dreptului la un proces echitabil, ci o aplicare justă, în spiritul bunei-credinţe şi a echităţii, a teoriei impreviziunii în faza executării silite".

La pct. 128, CCR a reţinut că statul protejează dreptul de proprietate în condiţiile exercitării sale cu bună-credinţă.

Cu toate acestea, cele mai importante texte inserate în legea de modificare a Legii DIP au fost declarate neconstituţionale pentru că ar încălca dreptul de proprietate al băncii. Distincţia bună-credinţă/rea-credinţă, regulile relative la ingerinţa în dreptul de proprietate, necesitatea prezervării utilităţii sociale a contractului nu mai au nicio relevanţă, cu toate că sunt concepte şi soluţii care au căpătat atributul de reguli constituţionale, de vreme ce sunt inserate în decizii "general obligatorii" ale CCR.

6. În raporturile juridice dintre consumatori şi comercianţi, dezechilibrul contractual este prezumat, în favoarea consumatorilor.

CJUE a arătat în mod constant¹ că legea şi judecătorul contrapun echilibrului formal ce rezultă din contractele de adeziune la care consumatorii sunt nevoiţi să adere un echilibru real, de natură a da proportionalitate prestaţiilor părţilor. Echilibrul formal ce rezultă din contractele comercianţilor cu consumatorii este, de fapt, un camuflaj al unui dezechilibru originar semnificativ al prestaţiilor părţilor, în care cel puternic îşi creează în mod unilateral oportunitatea de a câştiga, în dauna (sau spre ruina) celui slab. Intervenţia judiciară în contract este menită a înlătura această ipocrizie, ignorând această aparenţă de echilibru.

În speţa Aziz (cauza C415/11) s-a reţinut că dispoziţiile de natură imperativă din legislaţia protecţiei consumatorilor urmăresc să substituie echilibrul contractual formal printr-un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre aceste părţi. Instanţa naţională "este obligată [...] să suplinească dezechilibrul existent între consumator şi vânzător sau furnizor".

Prezumţia de dezechilibru se aplică şi în cazurile în care dezechilibrul este determinat de o situaţie de impreviziune, exterioară contractului, chiar dacă dezechilibrul se materializează ulterior încheierii sau perfectării contractului.

Prezumţia dezechilibrului se menţine şi în litigiile unde se invocă impreviziunea, întrucât este vorba de un raport juridic între un consumator şi un comerciant care este esenţialemente inegalitar. Impreviziunea este, desigur, un element exterior contractului, care survine încheierii acestuia, şi care face excesiv de oneroase obligaţiile uneia dintre părţi. În contractele consumatorilor cu comercianţii, dezechilibrul semnificativ, prezumat de legislaţia protecţiei consumatorilor, pe temeiul inegalităţii funciare între drepturile şi obligaţiile părţilor, este agravat de acest element exterior.

¹CJUE citează, în cauza Aziz (C-415/11), mai multe decizii anterioare, inclusiv speţa VB Penzugyi Lizing Zrt vs Ferenc Schneider (2010) care, la rândul său, face trimitere la alte speţe mai vechi, cum ar fi Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano Quintero (C - 240/98), din 27 iunie 2000, Mostaza Claro din 26 octombire 2006 şi Asturcon Telecommunicaciones, din 6 octombrie 2009, toate acestea (re)afirmând idea prezumţiei de dez-echilibru al prestaţiilor în contractele consumatorilor cu comercianţii. Recent, aceasta idee, a prezumţiei de dezechilibru contractual, a fost reluată în speţa Banco Primus S.A. vs. Jesus Gutierez Garcia - (C - 421/14), hotărârea din 26 ianuarie 2018, care face referire atât la Hotărârea din 17 iulie 2014, Sanchez Morcillo ?i Abril García, C-169/14, cât şi la Hotărârea Barclays Bank, C-280/13.