D&B David şi Baias :Ce soluţii au companiile private pentru a ajusta preţuri din contractele de achiziţie publică în urma preconizatelor creşteri de costuri suportate ulterior recentelor modificări legislative fiscale?

Pachetul de măsuri fiscale ar putea antrena creşterea costurilor cu forţa de muncă, cu finanţarea şi, în general, majorarea preţurilor diverselor materiale şi produse, cu impact inclusiv asupra angajamentelor pe care statul şi companiile private şi le-au luat reciproc în contractele de achiziţie publică, conform unui comunicat remis redacţiei.

Conform comunicatului, stfel, companiile private trebuie să analizeze soluţiile pe care le au la îndemână pentru a recupera o parte din pierderile suferite ca urmare a acestor modificări, împărţind povara cu statul care se va afla, practic, în situaţia de a suporta efectele propriilor măsuri.

Pentru început reamintim că noţiunea de contract de achiziţie publică priveşte acele contracte încheiate, pe de o parte, între un operator economic, şi o autoritate publică (în sens larg), pe de altă parte, care au drept obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii. Contractele de achiziţie publică se încheie, de regulă, ca urmare a unei proceduri de atribuire competitive (adică o licitaţie publică) desfăşurate conform Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, la care pot participa diverşi operatorii din piaţă.

Urmare a desfăşurării procedurii competitive de atribuire este desemnat câştigător ofertantul care a prezentat oferta cea mai bună. Se înţelege că deşi în sensul Legii nr. 98/2016 oferta cea mai bună nu este întotdeauna oferta cu cel mai mic preţ, elementul preţ al viitorului contract de achiziţie publică reprezintă un element central al acestui tip de contract, la fel ca şi în cazul contractelor încheiate între companii private.

Datorită importanţei care se acordă elementului de preţ al viitorului contract de achiziţie publică regula instituită de Legea nr. 98/2016, inspirată din directiva europeană omonimă, este că acest element nu ar trebui să sufere modificări pe parcursul derulării contractului de achiziţie publică.

Regula enunţată mai sus îşi găseşte explicaţia în logica desfăşurării unei proceduri competitive de atribuire pentru desemnarea celei mai bune oferte căci dacă chiar preţul ar putea fi alterat ulterior încheierii contractului de achiziţie publică, atunci însăşi procedura de atribuire ar fi fără rost.

Pe de altă parte, în legătură cu contractele administrative (care reprezintă genul în raport de contractele de achiziţie publică) s-a conturat în timp un principiu esenţial care priveşte tocmai elementul de preţ al acestor contracte.

Astfel, în virtutea principiului echilibrului financiar în contractele administrative (aplicabil, implicit, şi contractelor de achiziţie publică), dar şi a justului echilibru între interesul public şi cel privat, se consideră că în situaţia în care autoritatea publică agravează prin fapta sa condiţiile contractuale sau când împrejurări de ordin economic imprevizibile la momentul încheierii contractului şi independente de voinţa părţilor afectează clauzele contractuale, contractantul (privat) are dreptul la compensaţie.

Fără a intra în prea multe detalii, precizăm că acest principiu a fost justificat doctrinar de chiar interesul public care reclamă o aplecare spre modul de funcţionare din punct de vedere financiar al contractului administrativ (şi a contractului de achiziţie publică) întrucât o eventuală dificultate financiară cu care s-ar confrunta contractantul privat l-ar putea constrânge pe acesta din urmă să oprească sau să afecteze semnificativ maniera de continuarea serviciului public, înţeles în sens larg.

Având în vedere doctrina conturată în jurul principiului echilibrului financiar, dar şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, legiuitorul român s-a văzut nevoit să reglementeze expres aplicarea acestuia în situaţia contractelor de achiziţie publică, ţinând cont totodată de regula menţionată mai sus.

După multiple reglementări în special la nivelul legislaţiei secundare (ne referim aici la Instrucţiunile emise de Autoritatea Naţională pentru Achiziţii Publice - ANAP de-a lungul ultimilor ani), Legea nr. 98/2016 a fost amendată în 2022 pentru a reglementa situaţiile în care preţul din contractele de achiziţie publică poate fi totuşi modificat respectiv ajustat.

Situaţiile în care preţul poate fi modificat

În acest sens, Legea nr. 98/2016 a prevăzut, în mare, trei categorii de mecanisme pentru atingerea acestui scop.

Astfel, în primul rând, Legea nr. 98/2016 a instituit obligaţia autorităţii contractante de a include clauze de ajustare a preţului pentru contractele de servicii sau furnizare care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 24 de luni şi pentru contractele de lucrări care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 6 luni.

În practică, această obligaţie se traduce prin inserarea obligatorie în contractele amintite mai sus a unor formule de ajustare a preţului care iau în considerare elementele de cost precum forţa de muncă, utilaje şi materiale avute în vedere la fundamentarea preţului contractului de achiziţie publică. Astfel, atunci când unul dintre aceste elemente suferă modificări, contractantul privat poate cere ajustarea preţului în contract.

Un al doilea mecanism de ajustare a preţui în contractele de achiziţie publică este acela de ajustare directă, în lipsa sau fără a ţine cont de existenţa vreunei clauze contractuale inserate în contract. Astfel, în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului, acesta poate fi ajustat în măsura în care au loc modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul respectivului contract.

În virtutea Instrucţiunilor nr. 1/2021 ale ANAP se consideră că o ajustare a preţului în virtutea acestui mecanism trebuie să aibă loc în situaţia în care creşterii salariului de bază minim brut pe ţară, garantat în plată, sau, după caz, a salariului de bază minim brut pentru un anumit domeniu de activitate economică aplicabil, aspect de actualitate în contextul modificărilor fiscal-bugetare în discuţie

În fine, un ultim mecanism de ajustare a preţului în contractele de achiziţie publică (insuficient reglementat, trebuie să o spunem) priveşte situaţiile cauzate de forţă majoră, de caz fortuit sau de schimbări excepţionale ale împrejurărilor care ar face vădit injustă obligarea contractantului la păstrarea preţurilor iniţiale.

Într-o asemenea ipoteză, Legea nr. 98/2016 reclamă distribuţia în mod echitabil între părţile contractului a pierderilor şi beneficiilor ce rezultă din schimbarea împrejurărilor la data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor avute în vedere pentru fundamentarea preţului contractului de achiziţie publică.

Aşadar, legislaţia actuală include mecanisme (unele mai complexe, altele mai puţin complexe) pentru ajustarea preţurilor în contractele de achiziţie publică, care au fost concepute pentru a permite privaţilor dar şi autorităţilor contractante să asigure echitatea şi corectitudinea în privinţa preţurilor din aceste contracte.

În concret, în contextul modificărilor fiscal-bugetare preconizate, in special a majorării salariului minim pe economie, companiile private angajate în contracte de achiziţie publică în curs de executare vor trebui să analizeze, în concret, cum au fost afectate elementele care au fundamentat preţul din oferta depusă în cadrul procedurii de atribuire a contractului.

În măsura în care aceste elemente au suferit fluctuaţii (cum ar fi, de pildă, elementul manoperă sau preţurile practicate de furnizorii de la care contractantul se aprovizionează pentru executarea contractului de achiziţie publică), va trebui analizat dacă aceste fluctuaţii pot declanşa unul dintre mecanismele de ajustare a preţului despre care făceam vorbire mai sus.

În caz afirmativ, companiile ar trebui să angajeze discuţii temeinic documentate cu autoritatea contractantă într-un termen cât mai scurt pentru a preveni propagarea impactului negativ economic al oricăror creşteri de costuri suportate ca urmare a măsurilor legislativ fiscale recent adoptate, anterior ca acestea să le afecteze într-o măsură şi mai mare activitatea economică.