Decizia Suediei de interzicere a echipamentelor de telecomunicaţii chineze - posibilă încălcare a legislaţiei UE şi OMC

La 20 octombrie 2020, Autoritatea Suedeză pentru Poştă şi Telecomunicaţii (PTS) a decis să aprobe participarea companiilor Hi3G Access AB, Net4Mobility HB, Telia Sverige AB şi Teracom AB la licitaţia pentru acordarea licenţelor de utilizare a benzilor de frecvenţă 3,5 GHz şi 2,3 GHz. În stabilirea cerinţelor care vor reglementa decizia finală de acordare a licenţelor, PTS a stipulat că furnizorii de reţea de succes ar trebui să respecte două condiţii:

• în primul rând, orice nouă instalare şi implementare a funcţiilor centrale pentru utilizarea undelor radio în banda de frecvenţă 3400-3720 MHz nu poate fi efectuată cu produse de la furnizorii Huawei sau ZTE;

• în al doilea rând, în cazul în care infrastructura existentă pentru funcţii centrale va fi utilizată pentru furnizarea de servicii în benzile de frecvenţă respective, dezafectarea echipamentelor Huawei şi ZTE se va face până la 1 ianuarie 2025.

În justificarea interdicţiei sale, PTS a susţinut că autorităţile chineze pot influenţa şi exercita presiuni asupra Huawei şi ZTE din cauza structurii de proprietate a companiilor. Deşi nu au fost furnizate dovezi care să susţină această afirmaţie, PTS a motivat totuşi că utilizarea echipamentelor de telecomunicaţii Huawei sau ZTE în reţeaua de telecomunicaţii 5G poate afecta securitatea naţională a Suediei [1].

La 5 noiembrie 2020, Huawei a formulat un recurs în contencios administrativ la Stockholm, solicitând suspendarea aplicării deciziei PTS. [2] Mai exact, Huawei a solicitat autorităţilor administrative suedeze să elimine condiţiile arbitrare care interzic contractarea Huawei ca furnizor pentru operatorii de reţea 5G. Instanţa administrativă de la Stockholm a admis cererea de suspendare din partea Huawei, dispunând suspendarea deciziei PTS. Ca răspuns, PTS a făcut apel la hotărârea instanţei administrative la Curtea de Apel suedeză. [3] În prezent, decizia Curţii de Apel este în deliberare.

În acest context, această scurtă notă explică de ce decizia PTS este o măsură discriminatorie care funcţionează ca o restricţie cantitativă asupra comerţului cu echipamente de telecomunicaţii şi nu poate fi justificată din motive de securitate naţională, nici în temeiul legislaţiei UE, nici în cadrul Organizaţiei Mondiale a Comerţului (OMC).

• Decizia PTS încalcă principiul liberei circulaţii a mărfurilor şi nu este justificată în temeiul derogării de securitate publică prevăzută la articolul 36 din TFUE

Articolul 34 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE) cuprinde principiul liberei circulaţii a mărfurilor şi interzice statelor membre UE să impună restricţii cantitative sau măsuri echivalente asupra mărfurilor comercializate pe piaţa internă. Principiul liberei circulaţii a mărfurilor este interpretat pe larg, astfel încât să acopere toate tipurile de importuri şi exporturi. [4]

Conform jurisprudenţei constante a CJUE, orice măsură naţională care are ca efect împiedicarea, directă sau indirectă, efectivă sau potenţială, a comerţului de bunuri pe piaţa internă este interzisă. [5] Această interdicţie amplă a articolului 34 acoperă, de asemenea, restricţiile privind utilizarea mărfurilor pe piaţa internă, deoarece acestea sunt considerate a avea efecte echivalente. [6]

Decizia adoptată de PTS stabileşte o măsură echivalentă cu o restricţie cantitativă la importul de echipamente de telecomunicaţii, deoarece are ca rezultat interzicerea completă a utilizării anumitor echipamente de telecomunicaţii, şi anume echipamente furnizate de cele două companii chineze în joc. În plus, decizia PTS este discriminatorie, în sensul că face distincţie între echipamente de telecomunicaţii pe baza ţării de origine a furnizorului. Având în vedere că, potrivit Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE), nicio măsură naţională nu poate restricţiona comerţul cu mărfuri pe baza unor criterii discriminatorii [7], decizia PTS pare să încalce articolul 34 din TFUE.

Desigur, chiar dacă o măsură încalcă articolul 34 din TFUE, poate fi menţinută dacă a fost adoptată din motive de securitate publică. [8] În conformitate cu articolul 36 din TFUE, restricţiile privind libera circulaţie a mărfurilor pot fi justificate dacă acestea servesc un interes neeconomic legitim, de ex. "moralitate publică, ordine publică sau securitate publică". Cu toate acestea, în speţă, decizia PTS nu poate fi justificată din motive de securitate publică.

Justificarea cu succes a unei măsuri în temeiul derogării de la articolul 36 necesită existenţa "unei ameninţări reale şi suficient de grave care afectează unul dintre interesele fundamentale ale societăţii". [9] Deşi protecţia securităţii interne şi externe a unui stat membru este acoperită de derogarea privind securitatea publică, [10] aceasta din urmă este interpretată în mod restrâns. [11] Statelor membre nu li se permite să "ocolească scopul real al articolului 36 bazându-se pe acesta pentru a servi unor scopuri pur economice". [12]

În acest context, CJUE a remarcat că aplicarea derogării de la securitatea publică "trebuie să fie justificată de circumstanţe obiective corespunzătoare nevoilor de securitate publică". [13] Este important de reţinut că este de competenţa statului membru care invocă derogarea să demonstreze că astfel de "circumstanţe obiective" sunt într-adevăr prezente. [14]

În cazul deciziei PTS, nu există dovezi că autoritatea de reglementare suedeză a considerat o "ameninţare autentică şi suficient de gravă care afectează unul dintre interesele fundamentale ale societăţii". PTS nu a efectuat nicio evaluare individuală de risc pe caracteristicile specifice ale celor doi furnizori chinezi pentru a demonstra că circumstanţele operaţiunii lor sunt "circumstanţe obiective" care indică existenţa unei ameninţări "autentice şi suficient de grave" pentru securitatea cibernetică a Suediei. În acelaşi timp, acuzaţiile generalizate referitoare la influenţa exercitată de guvernul chinez asupra celor doi furnizori nu sunt susţinute de dovezi concrete şi, prin urmare, nu mai confirmă caracterul "autentic" şi "suficient de grav" al presupusei ameninţări.

Natura nejustificabilă a deciziei PTS este susţinută şi de setul de instrumente UE privind securitatea cibernetică 5G şi de rapoartele Grupului de cooperare NIS, al cărui membru activ este Suedia. În special, grupul de cooperare NIS a determinat statele membre UE să efectueze "o evaluare obiectivă a riscurilor identificate". [15] În mod similar, liniile directoare ale instrumentelor UE recomandă statelor membre UE să evite restricţiile orizontale şi să examineze profilul de risc al furnizorilor individuali de echipamente de telecomunicaţii pe baza atât a consideraţiilor tehnice, cât şi strategice, [16] concentrându-se pe o evaluare a părţilor critice ale acestora. activele cheie, şi anume funcţiile de bază ale reţelei, gestionarea reţelei, orchestrarea şi funcţiile de acces în reţea. [17]

Interesant este că decizia PTS a fost criticată de Ericsson, competitorul suedez al Huawei. După cum a remarcat CEO-ul Ericsson, interdicţia PTS împotriva Huawei şi ZTE restricţionează libera concurenţă şi comerţul şi nu corespunde liniilor directoare ale Setului de Instrumente 5G al UE. [18]

În orice caz, chiar dacă justificarea oferită de PTS este suficientă pentru a atinge pragul de fundamentare a unei "ameninţări reale şi suficient de grave" cerute de articolul 36 din TFUE, decizia PTS nu ar fi totuşi justificată în temeiul derogării de securitate publică.

CJUE a avertizat că orice măsură care merge "mai departe decât este necesar pentru protejarea intereselor pe care se intenţionează să le asigure şi... creează obstacole în calea importurilor care sunt disproporţionate faţă de aceste obiective" nu este acoperită de derogarea articolului 36. [19] Această cerinţă de proporţionalitate [20] implică o evaluare în trei etape care impune unui stat membru să demonstreze cu dovezi că restricţia sa este adecvată pentru atingerea obiectivului urmărit; că nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului; şi că realizează un echilibru echitabil între interesele în joc. [21]

Interzicerea totală a celor doi furnizori chinezi de către PTS fără ca acesta să fi efectuat o evaluare concretă a riscului operaţiunilor lor sau să fi evaluat efectul caracteristicilor tehnice ale echipamentelor interzise asupra securităţii cibernetice a Suediei nu este o restricţie adecvată şi nici necesară. Contrar liniilor directoare ale Setului de Instrumente 5G al UE, decizia PTS impune în mod arbitrar condiţii de autorizare orizontală pentru echipamentele de telecomunicaţii care să fie utilizate în toate funcţiile centrale ale reţelei 5G, fără a face distincţia între funcţiile critice şi cele non-critice.

În plus, alegerea arbitrară de a exclude doi furnizori majori de echipamente de telecomunicaţii, pe baza unor acuzaţii nefondate despre influenţa unui guvern străin, perturbă grav echilibrul dorit între libera circulaţie a mărfurilor şi interesele de securitate ale unui stat. Toate companiile care operează oriunde în lume sunt sub controlul guvernului într-un fel sau altul. Acest lucru este cu atât mai mult în industria globalizată a echipamentelor de telecomunicaţii, unde toţi principalii jucători au facilităţi de producţie în China şi vând în întreaga lume. Interzicerea arbitrară a anumitor furnizori doar pe baza "originii" lor nu poate fi percepută ca altceva decât o restricţie deghizată a comerţului care nu respectă standardul de proporţionalitate.

• Decizia PTS încalcă GATT 1994 şi nu se justifică prin excepţia referitoare la securitatea naţională din Articolul XXI al GATT 1994.

În afară de încălcarea legislaţiei UE, decizia PTS încalcă în continuare Articolele I, III şi XI din Acordul General pentru Tarife şi Comerţ (GATT) din 1994.

Pentru a elabora, Articolul I din GATT 1994 consacră "obligaţia fundamentală de nediscriminare" a membrilor OMC de a nu face discriminări între partenerii lor comerciali. [22] Articolul III din GATT 1994 urmăreşte să evite protecţionismul în aplicarea măsurilor de reglementare [23] şi solicită tratamentul egal [24] al produselor similare importate şi produse la nivel naţional. [25] La rândul său, Articolul XI din GATT 1994 interzice impunerea sau menţinerea restricţiilor cantitative. [26]

După cum s-a explicat, decizia PTS discriminează între furnizorii de echipamente de telecomunicaţii numai pe baza originii furnizorilor, adică interzice achiziţionarea de echipamente de telecomunicaţii de la Huawei şi ZTE, permiţând în acelaşi timp achiziţionarea de echipamente de telecomunicaţii furnizate de alţi furnizori străini sau interni.

Cu titlu de excepţie, Articolul XXI din GATT 1994 permite adoptarea măsurilor de securitate naţională. Cu toate acestea, pentru ca decizia PTS să fie justificată în temeiul Articolului XXI din GATT 1994, ar trebui să fie "considerat necesar în mod plauzibil pentru protecţia" intereselor esenţiale de securitate ale Suediei... luate în timp de război sau de altă urgenţă în relaţiile internaţionale". În mod clar, nu este cazul aici.

Pe de o parte, chiar dacă membrii OMC pot decide cu privire la "necesitatea" măsurilor de securitate naţională, [27] o astfel de putere este limitată de bună-credinţă. [28] După cum s-a menţionat de grupurile OMC din Rusia ("Trafic în tranzit") şi, mai recent, Qatar ("Protecţia DPI"), un membru OMC care încearcă să justifice o măsură din motive de securitate naţională trebuie să îndeplinească un anumit standard de plauzibilitate. [29] Aceasta înseamnă că măsura nu trebuie să fie neverosimilă în a proteja interesul esenţial de securitate în joc prin faptul că e fără legătură sau prea puţin asociată unei "urgenţe în relaţiile internaţionale".

Decizia PTS este o interdicţie arbitrară şi discriminatorie a echipamentelor de telecomunicaţii furnizate de doi mari furnizori chinezi. În acest context, Suedia ar trebui să justifice în mod adecvat modul în care o astfel de interdicţie directă a doar doi furnizori este suficient legată de presupusa ameninţare a securităţii cibernetice, astfel încât să fie considerată o măsură care poate proteja plauzibil interesele esenţiale de securitate ale Suediei.

Pe de altă parte, invocarea cu succes a excepţiei de securitate naţională necesită demonstrarea faptului că există o situaţie de urgenţă în relaţiile internaţionale, ca o chestiune de fapt. [31] Aşa cum au explicat organismele OMC menţionate mai sus, o "urgenţă în relaţiile internaţionale" în sensul Articolului XXI din GATT 1994 este o situaţie de conflict armat sau de conflict armat latent sau de tensiune sau criză accentuată sau de instabilitate generală care cuprinde sau înconjură un stat. Cu alte cuvinte, o situaţie care nu implică apărare sau interese militare sau menţinerea legii şi a ordinii publice nu ating standardul stabilit de Articolul XXI din GATT 1994. [32]

Funcţionarea echipamentelor de telecomunicaţii nu implică o situaţie de instabilitate generală în care apărarea sau interesele militare sau menţinerea legii şi a ordinii publice sunt ameninţate. De fapt, Grupul de Cooperare NIS a enumerat configurarea greşită a reţelelor; lipsa controalelor de acces; calitate scăzută a produsului; dependenţa de un singur furnizor sau lipsa diversităţii la nivel naţional; perturbarea semnificativă a infrastructurilor sau serviciilor critice; sau exploatarea IoT (Internet of Things), a telefoanelor sau a dispozitivelor inteligente ca riscuri de securitate cibernetică generate de utilizarea echipamentelor de telecomunicaţii. [33]

Niciunul dintre aceste riscuri nu reprezintă o situaţie de conflict armat sau de tensiune sau criză sporită care ar putea afecta interesele esenţiale de securitate ale unui stat. Pentru a ne reaminti, oganismele OMC "Trafic în tranzit" (Rusia) şi "Protecţia DPI" (Qatar) au avertizat împotriva "reetichetării [intereselor] comerciale pe care [un membru al OMC] a fost de acord să le protejeze şi să le promoveze în cadrul sistemului, ca fiind «interese vitale de securitate»" cu scopul de eludare a obligaţiilor OMC. [34] Ca atare, ar fi de competenţa Suediei să demonstreze în mod adecvat dacă natura presupuselor ameninţări cibernetice constituie o urgenţă reală şi prezentă în relaţiile internaţionale care îi ameninţă "interesele esenţiale de securitate"; şi modul în care aceste ameninţări se referă plauzibil şi derivă din funcţionarea echipamentelor de telecomunicaţii furnizate de Huawei şi ZTE.

• Concluzie

Decizia din 22 octombrie 2020 a autorităţii de reglementare suedeze PTS încalcă atât legislaţia UE, cât şi legislaţia OMC şi stabileşte un precedent negativ pentru o ţară orientată tradiţional spre liber schimb. Aşa cum a observat recent CEO-ul Ericsson în Financial Times, piaţa de telecomunicaţii suedeză a fost "construită (...) pe oportunitatea de a face comerţ liber" şi din "perspectiva sa este important ca [Suedia să menţină] pieţe deschise şi concurenţă liberă", este singura modalitate prin care furnizorii de telecomunicaţii "să fie mai inovatori şi să producă produse mai bune pentru clienţii [lor]". [35]

Edwin Vermulst, Antigoni Matthaiou (VVGB Law)

(C)