Funcţionarea corectă a mecanismelor de prevenţie - factor esenţial pentru preîntâmpinarea insolvenţei

În urma crizelor care s-au succedat din 2019 şi până acum şi a supraîndatorării companiilor, persoanelor fizice, dar şi a statelor, este vitală funcţionarea corectă a mecanismelor de prevenire a intrării în insolvenţă sau faliment şi o interpretare agreată de toţi practicienii în insolvenţă şi de instanţe a legislaţiei în vigoare, au afirmat participanţii la cea de-a 15 ediţie a Conferinţei Dreptul Afacerilor, organizată timp de două zile (16-17 mai 2024) de Facultatea de Drept din cadrul Universităţii Bucureşti, în parteneriat cu SCA Piperea&Asociaţii şi Societatea Română de Cercetare pentru Afaceri Publice şi Private (SOROCAPP).

În deschiderea conferinţei, care în acest an se desfăşoară sub tema Dreptul Afacerilor în survival mode, profesor universitar dr. Gheorghe Piperea, partener al SCA Piperea&Asociaţii a spus: "Întreprinderea în dificultate şi consumatorul supraîndatorat sunt actorii principali ai afacerilor în survival mode. Statul este un actor subsidiar, care se supraîndatoreaza din motive subiective şi care a ajuns în situaţia în care a solicitat aprobarea unui PNRR, care nu este altceva decât un program de reorganizare judiciară cu tot felul de condiţii din partea creditorului. Statele, în urma perioadelor de criză din 2019 încoace, s-au împrumutat iresponsabil, au determinat Banca Centrală Europeană să tipărească bani, ceea ce a dus în cele din urmă la îndatorarea particularilor".

Răzvan Dincă, decanul Facultăţii de Drept, a spus : "În momentul în care vom omite să luăm act de dezvoltarea tehnologiei sau de dezvoltarea juridică a unei valori a actualităţii în acel moment vom începem să murim din punct de vedere ştiinţific. La conferinţă sunt teme de stringentă actualitate, care privesc noile provocări ale directivelor europene în privinţa consumatorilor, AI, şi altele, dar sunt convins că prin dezbatere le vom îmblânzi şi le vom transforma în mijloace pentru a aduce societatea înainte într-un sens bun".

Aurel Ciobanu, decanul Baroului Bucureşti, a adus în discuţie nouă latură a dreptului şi anume dreptul penal al afacerilor: "În urmă cu ceva timp, discutam că penalul se diversifică, intră în nişte domenii pe care în urmă cu 20 de ani nu le prevedeam. O componentă a început să fie penalul afacerior. În momentul în care au părut primele provocări ale penalului afacerilor, reacţia noastră a fost că e la limita dintre comercial şi penal. Trebuia să explici diferenţele între anumite noţiuni de drept. Din punctul meu de vedere când spui drept al afacerilor şi mai ales drept penal al afacerilor este o chestiune mai mult decât penală. De aceea recomand abordarea cauzelor de drept penal al afacerilor cu mai mulţi specialişti pentru că nivelul de complexitate depăşeşte sfera penalului. Această conferinţă punctează un pic la nivelul formării profesionale în facultate, pentru că vorbim despre dreptul afacerilor, inclusiv un penal al afacerilor care să devină în timp un obiect de studiu, o materie de drept şi să ajutăm penalul să treacă în etapa ulterioară de dezvoltare. Deja sunt baze făcute pentru ca penaliştii să îşi revizuiască backgroundul profesional şi ţelurile profesionale".

Domnia sa a precizat că asistă în ultima perioadă cu tristeţe la un refuz al profesioniştilor din domeniul dreptului de a se specializa pe noile domenii, care aleg să rămână opaci la noile dimensiuni pe care ramurile de drept trebuie să le aibă.

Aurel Ciobanu a precizat: "Avem colegi care se întreabă de ce investim în digitalizare şi în Inteligenţa Artificială. Este o nebunie să te opui cunoaşterii progresului, pentru că noile dimensiuni presupun deschiderea unor noi pieţe".

• Avertizarea şi notificarea timpurie - mecanisme aproape nefuncţionale

Nicoleta Mihai, practician în insolvenţă, Associate Partner, Head of Restructuring & Insolvency - KPMG, România, a afirmat că prin directiva 1023/2019 privind cadrele de restructurare Comisia Europeană a dorit ca, prin implementarea sistemelor de avertizare timpurie să fie protejaţi antreprenorii, afacerile, angajaţii şi companiile care au o anumită viabilitate.

Doamna Nicoleta Mihai a precizat: "Legiuitorul a stabilit organul care face primul element de avertizare timpurie şi a decis că Ministerul Economiei, Antreprenoriatului şi Turismului va dezvolta o platformă pentru ca publicul larg să intre şi să capteze datele de acolo pentru a afla riscurile necesare analizei partenerilor contractuali. Avertizarea are loc când nu se execută plata obligaţiilor către bugetul de stat, prin notificare şi alerta automată. Aceste elemente sunt implementate, dar sunt ele suficiente pentru mediul de afaceri, sunt transmise în timp real către debitor sau către mediul de business? Părerea mea este că nu. Notificările de la ANAF vin cu întârziere către contribuabil, care trebuie să se protejeze de comportamentul negativ al copartenerului de afaceri. Costurile efectuării unei analize sunt foarte mari pentru IMM-uri. De aceea, directiva europeană a dorit să avem accesare rapidă a acestor sisteme. În acest moment vorbim de platforma Ministerului Finanţelor care oferă situaţii financiare dar care sunt cu un an în urmă faţă de intrarea în contact între oamenii de afaceri. Companiile trec printr-o perioadă dificilă, iar viaţa unei companii se schimbă în 6 luni foarte mult. Datele de pe site-ul Ministerului Finanţelor nu vor fi niciodată suficiente pentru o analiză adecvată şi actuală. Coordonatele avertizării aşa cum sunt trasate în legislaţie se referă la neexecutarea unor obligaţii bugetare. Numai că mecanismele de avertizare nu funcţionează şi nu avem nici măcar o listă, un tabel privind profesioniştii în insolvenţă".

Practiciana în insolvenţă a mai arătat că o problemă este faptul că plăţile sunt efectuate între 84 şi 270 de zile de la emiterea facturilor, iar acest lucru ar atrage insolvenţa mai multor companii din ţara noastră, valul insolvenţelor fiind redus numai datorită programului IMM Invest care, deşi iniţial trebuia să garanteze creditele pentru IMM-uri pe doar trei ani, se pare că se va întinde până la şase ani, până când companiile vor ieşi din dificultate şi vor restitui împrumuturile bancare luate pentru capital de lucru şi pentru investiţii.

Nicoleta Mihai s-a referit şi la soarta agenţiei guvernamentale care se va ocupa de managementul companiilor cu capital majoritar sau integral de stat. Doamna Mihai a precizat: "AMEPIP are peste 100 companii publice care au nevoie de manageri, de directori, de implementarea tututor indicatorilor de performanţă, iar rolul agenţiei e de a stabili indicatorii financiari de performanţă şi indicatorii nonfinanciari pentru a avea un contract de management corespunzător. E un lucru bun, se vor face studii şi campanii de publicitate, ceea ce va duce la conştientizarea managerilor care vor fi şi monitorizaţi in activitate, lucru ce va atrage o atenţie sporită din partea antreprenorilor în desemnarea personalului cu funcţii de conducere şi execuţie. Managementul inadecvat este una din cauzele principale ale ajungerii societăţilor în insolvenţă".

• Decapitalizarea companiilor - o cauză a intrării în insolvenţă

Una dintre cauzele pentru care IMM-urile ajung în inslovenţă o reprezintă şi decapitalizarea lor prin scoaterea de către asociaţi sau acţionari a unor sume de bani, care, în multe cazuri, nu fac nici obiectul impozitării.

Radu Diaconu, avocat, Managing Partner - Băncilă, Diaconu şi Asociaţii, a precizat că de obicei astfel de situaţii sunt întâlnite la companiile cu asoiciaţi puţini, care în general sunt membri ai aceleeaşi familii, firme ce reprezintă peste 90% din agenţii economici din economia românească. Radu Diaconu a spus: Antreprenorii respectivi afirmă că firma e foarte bogată şi doresc ca o parte din cash să ajungă la ei şi ne întreabă ce pot să facă. Legea prevede restricţii, dar există soluţii practice cum ar fi un contract de servicii între antreprenor şi societate, distribuirea de dividende, distribuirea unor rezerve, etc.. (...) Am constatat în practică două modalităţi care oferă soluţii la scoaterea banilor din societate. Prima, în cazul societăţilor pe acţiuni, e dobândirea propriilor acţiuni urmată de anularea lor, o chestiune des întâlnită în practică, cu restricţii dar şi cu avantaje. Legea 31/1990 stabileşte că e nevoie de o hotărâre AGA sau AGEA, dar nu e o problemă pentru asociatul care coordonează lucrurile, apoi valoarea nu trebuie să fie mai mare de 10% din capitalul subscris şi plata acţiunilor se va face doar din profitul disponibil sau din rezervele societăţii. Aici intervine elementul următor: dacă societatea decide să cumpere acţiunile cu scopul reducerii capitalului social, toate restricţiile de mai sus nu mai sunt aplicabile. Practic societatea cumpără de la acţionar câte acţiuni doreşte să cumpere la un preţ stabilit între cele două părţi care poate fi mai mare decât capitalul social. Societatea se alege cu propriile acţiuni, acţionarul cu banii, după care urmează reducerea capitalului social, reducere ce poate ajunge de exemplu la 80%. Ce poate face creditorul? Dacă se prinde la timp poate să facă opozitie în termen de două luni. În realitate nu prea se întâmplă acest lucru, reducerea de capital e contabilizată, se creează o rezervă negativă în bilanţ şi apare posibilitatea ca societatea să ajungă într-o situaţie de insolvabilitate. Asta e varianta de la SA. La SRL nu există varianta dobândirii părţilor sociale şi anularea lor, dar legea 31 permite retragerea asociatului respectiv cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi, dar valoarea primită este mai mare, şi urmează reducerea capitalului social şi celelalte efecte de la SA".

Referitor la decapitalizarea companiilor, Dan Paul, preşedintele Asociaţiei Brokerilor a arătat: "E interesant de stabilit dacă reducerea de capital social prin restituirea de capital social e cu impozit zero sau nu. De exemplu Fondul Proprietatea face acest lucru în folosul acţionarilor anual, câteodată bianual. E o procedură prin care acţionarilor li se restituie o parte din capital, iar impozitul nu există. Statul e şuntat în mod legal de impozitul pe dividende, un fel de optimizare fiscală. Procedura e folosită de băieţii de pe Wall Street, care evită legal un impozit pe dividende şi folosesc acest lucru în folosul lor. Fondul Proprietatea a avut un capital iniţial de 4 miliarde euro şi merge către o aterizare lină prin reducerea permanentă a capitalului social. Fondurile americane au o politică de înfiinţare pe o perioadă limitată de timp de 7 sau 10 ani. Investitorii ştiu de la început dacă fac bani sau nu în această perioadă şi încearcă să optimizeze cât mai mult".

• Până unde se întinde răspunderea administratorilor în cazul insolvenţei?

În acest context, s-a adus în discuţie şi modul în care sunt ţinuţi să răspundă pentru deciziile luate administratorii companiilor care intră în insolvenţă.

Avocatul Ciprian Păun, conferenţiar universitar în cadrul Facultăţii de Ştiinţe Economice şi Gestiunea Afacerilor din cadrul Universităţii Babeş-Bolyai, Cluj-Napoca, a spus: "Datorită puterii crescânde a creditorilor, în special a creditorilor bugetari, răspunderea limitată a administratorilor sau asociaţilor pentru că s-au structurat tot felul de răspunderi nelimitate a acestora în Codul Fiscal şi în legea insolvenţei. În ultima perioadă asistăm la o angajare a răspunderii asociatului administrator sau la unii asociaţi consideraţi că au contribuit la un anumit prejudiciu al societăţii respective. Practica instanţelor de judecată e aproape cvasiunanimă, în Transilvania, că în momentul intervenirii unei neconformităţi fiscale se poate angaja răspunderea solidară, iar administratorul e considerat cel care a provocat această stare. Avem un caz în care o decizie a unui administrator transferată către contabilitate de a ţine contabilitatea delegarilor/detaşărilor într-un anumit fel. Ulterior a intervenit o decizie de sancţionare fiscală şi o atragere a răspunderii administratorului asociat care a fost executat silit, după care a apărut o decizie de amnistie fiscală din partea legiuitorului. Ce se întâmplă cu ce afost executat silit? Suntem într-o situaţie în care omul de afaceri şi-a făcut treaba într-o anumită matrice legală şi a ajuns să îşi piardă casa".

Domnia sa a arătat că, de exemplu în SUA s-a propus crearea unui soft în care să fie introduse variabilele de decizie, iar softul să spună obiectiv care e decizia de afaceri corectă şi în acest fel nicio instituţie a statului nu va mai putea afirma că, din cauza deciziei administratorului, s-a ajuns la o situaţie complicată. Domnul Păun a mai exemplificat cu faptul că în Germania, în consiliul de supraveghere din cadrul companiilor mari intră şi reprezentanţi ai instituţiilor bancare în calitate de stakeholderi, un reprezentant al furnizorilor, un reprezentant al clienţilor, un reprezentant al angajaţilor ceea ce asigură reprezentarea întregului ecosistem de business.

Ciprian Păun a precizat: "În această chestiune rolul acţionarilor e foarte diminuat, nu mai are o reprezentare puternică, iar proprietarul devine reprezentat doar de 30% din Consiliul de Supraveghere, ceea ce înseamnă o expropriere a dreptului său de proprietate. Jurisprudenţa germană consideră că o asemenea structură pentru orice decizie strategică, chiar dacă produce prejudiciu sau duce la intrarea în insolvenţă nu duce la angajarea răspunderii administratorilor".

Tot legat de răspunderea administratorilor, Dan Paul, preşedintele Asociaţiei Brokerilor a adus în discuţie emiterea de obligaţiuni a unor companii aflate în insolvenţă. El s-a referit şi la situaţia companiilor listate la BVB pe piaţa Aero - Vivre Deco, Elefant Online, Qualis Properties - care au emis obligaţiuni şi sunt in insolvenţă. De exemplu Vivre Deco a emis două serii de obligaţiuni de 10,5 milioane euro.

Dan Paul a precizat: "În cazul începerii unei proceduri de insolvenţă, acţiunile sunt suspendate de la tranzacţionare până la aprobarea planului de reorganizare, dar obligaţiunile se pot tranzacţiona după anunţul de intrare în insolvenţă. Răspunderea pentru listarea unor astfel de obligaţiuni în momentul în care societatea intră în insolvenţă aparţine tututor părţilor implicate conform legii 24/2017. Riscurile pentru deţinătorii obligaţiunilor este ca în caz de insolvenţă valoarea lor scade, iar în caz de faliment nu primesc nimic. Soluţia ar putea fi garantarea obligaţiunilor. O altă soluţie ar privi emiterea acestor obligaţiuni şi listări, procedură în care răspunderea să nu mai aparţină doar directorului general al BVB, ci mai multor directori sau membri ai Consiliului de Asdministraţie a BVB".

Referitor la administratori, avocatul Gheorghe Piperea a arătat că funcţia acestora este una periculoasă atât pentru administratori cât şi pentru companie, iar dacă administratorii nu îşi mai asumă riscuri, ci le transferă ca în SUA sau Germania s-ar putea ca societatea să iasă în pierdere. Domnia sa a adus în discuţie şi numărul mic de cereri de concordat preventiv aflate pe rolurile instanţelor din ţară, aproximativ 330 de cereri şi a arătat că până în acest moment cele mai cunoscute proceduri de concordat sunt cele în care se află CFR Marfă şi Blue Air.

Prof.univ. dr. Gheorghe Piperea, partener al SCA Piperea&Asociaţii a precizat: "Există două mari concordate preventive pe rolul instanţelor din Bucureşti. Este vorba despre CFR Marfă şi Blue Air, care sunt pe moarte, iar CFR Marfă are o problemă suplimentară: ajutorul de stat constatat de Comisia Europeană, de 550 milioane euro, ce trebuie recuperat într-un fel sau altul. Legea spune că ajutorul de stat se recuperează chiar dacă duce la intrarea în faliment a debitorului. În aceste condiţii, statul încearcă să treacă activitatea CFR Marfă pe o altă societate ce trebuie să funcţioneze în urma decesului companiei iniţiale".

• Limitele restructurării extrajudiciare

Iustin Armaşu, avocat, Partner - Schoenherr şi Asociaţii, a adus în discuţie tema restructurării extrajudiciare a companiilor aflate în dificultate financiară. Domnul Armaşu a spus: Când vorbim despre restucturarea extrajudiciară - out of court - vorbim despre confidenţialitate. La noi sunt puţine astfel de proceduri încununate de succes, din cauza lipsei confidenţialităţii, dar mai bine spus a încrederii. (...) Lecţia învăţată în ultimii doi ani este să nu aşteptăm un val de insolvenţe, ci trebuie să fim pregătiţi în orice moment atât pentru salvgardarea societăţilor ce trebuie salvate cât şi pentru scurtcircuitarea acelor companii zombies din mediul de afaceri. Insolvenţa e cea care ne ajută să salvgardăm entităţile, dar insolvenţa nu este singura cale de salvgardare; există şi variante alternative, începând cu procedurile de reorganizare extrajudiciară, niciodată reglementate, dar care au funcţionat în foarte puţine cazuri din cauza lipsei de încredere între părţi. (...) În cadrul restructurării extrajudiciare - out of court -, cel mai important concept este încrederea între părţi, din care derivă disponibilitatea la compromis între toate părţile. E foarte important ca debitorul să pună pe masa creditorilor toate informaţiile ce pot conduce la redresarea activităţii".

Domnia sa a precizat că, pentru o restructurare extrajudiciară eficientă, e nevoie de intervenţie rapidă, lichiditate suficientă, un business viabil, plus cooperare şi încredere între finanţatori, debitori şi persoanele implicate în acest proces. Iustin Armaşu a mai spus ca standstill-ul (acordul de restructurare în procedura de restructurare extrajudiciară) nu poate fi un real, dacă nu conţine sancţiuni, dar a arătat că, potrivit legislaţie în vigoare, acest acord poate fi suspendat, dacă debitorul alege ulterior să apeleze la cadrele de restructurare judiciară, iar creditorii din acest acord riscă să rămână captivi în procedura reglementarea din procedura extrajudiciară.

• Activitatea companiilor, monitorizată de instituţiile statului

Reprezentanţii Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor şi Consiliului Concurenţei au precizat în cadrul conferinţei că instituţiile statului monitorizează activitatea companiilor pentru ca aceasta să se încadreze în limitele prevăzute de legislaţia în vigoare.

Sebastian Hotca, vice-preşedintele ANPC a afirmat: "Spectrul şi competenţele ANPC sunt destul de largi şi încercăm să îi punem pe operatorii economici să îi punem la masă pentru a încerca o soluţionare amiabilă a litigiilor. În cadrul controalelor urmărim descurajarea practicilor comerciale incorecte, abuzive şi înşelătoare, precum şi descurajarea operatorilor economici care nu înţeleg să respecte legislaţia în domeniu. Am încurajat operatorii economici să aibă un departament de soluţionare a litigiilor, ca să nu ajungă la ANPC şi să îşi fidelizeze clienţii. Soluţionarea litigiilor în cadrul companiei e caracterizată de rezolvarea rapidă a solicitărilor clienţilor. Controalele pe care le-am efectuat la bănci au fost cele mai mediatizate. În urma lor au fost sancţionate băncile pentru practici comerciale abuzive care ne-au fost semnalate în peste 5000 de reclamaţii pe care le-am primit la ANPC. Controalele au vizat informarea incompletă, deoarece dreptul la informare este unul fundamental al consumatorului. În momentul în care avem o informaţie corectă şi precisă putem alege în cunoştinţă de cauză pentru a trece la tranzacţionare".

Bogdan Chiriţoiu, preşedintele Consiliului Concurenţei a adăugat: "Trebuie să vedem cum evenimentele din societate şi economie, provocările din ultima perioadă, pot duce la modificarea legislaţiei de concurenţă. Partea noastră de lume a avut multe şocuri în ultimii 15 ani. Prima a fost criza economică din anii 2008-2009, dar nu a modificat modul în care gândim economic, nici legislaţia, ci doar politicile economice. Am avut criza Covid 19 care a fost un şoc economic major, care a fost bine tratat, dar piaţa a fost inundată cu bani şi se văd consecinţele în preţuri. Inflaţia actuală e consecinţa sumelor de bani aruncate în piaţă de guverne pentru a gestiona criza economică din urma cu 16 ani şi criza Covid. Acum avem războiul din Ucraina, care pune şi el sub presiunea societatea şi economia, la carese adaugă şi tranziţia verde şi tranziţia digitală. Toate aceste lucruri cumulate generează modificări, care vin pe două planuri. Datorită digitalizării şi a lucrurilor care se mişcă foarte reprde nu mai suntem mulţumiţi de instrumente tradiţionale de concurenţă. Pe digital, nu mai suntem satisfăcuţi de mecanismul care aştepta greşeala, impactul negativ în piaţă, ci reglementăm, setăm ex-ante regulile pentru companiile foarte mari. Apoi observăm o mai mare preocupare de a sprijini companiile mici faţă de cele mari. Acum apar reguli care extind regula protecţiei care apar şi la companii mari, dar care nu sunt foarte mari, cum ar fi legislaţia europeană a companiilor mici din lanţul alimentar, care a fost transpusă şi în ţara noastră. Am introdus în legislaţia concurenţei neloiale am introdus conceptul de exploatare a poziţiei de negociere. Acestea sunt cele doupă mari direcţii în care se completează legislaţia economică a concurenţei".

Preşedintele Consiliului Concurenţei a mai spus că urmăreşte un echilibru în aplicarea legii pentru a nu duce la un abuz din partea instituţiilor împotriva companiilor şi se aşteaptă ca primele efecte ale noilor tendinţe de modificare a actelor normative să fie cuantificate în următorii ani.