"Multe companii intră în faliment pentru că procedura insolvenţei este deschisă târziu"

Reporter: În ce constă starea de dificultate a unui debitor? Este această stare de dificultate o condiţie care să declanşeze automat procedura insolvenţei?

Alexandru Iorgulescu: Potrivit definiţiei din forma actuală a legii 85/2014, starea de dificultate constă într-una sau mai multe împrejurări de fapt care determină o afectare temporară a activităţii, de natură să ridice o ameninţare reală şi gravă la adresa capacităţii viitoare a societăţii de a-şi plăti datoriile la scadenţă, dacă nu sunt luate măsuri adecvate. Starea de dificultate este diferită de starea de insolvenţă şi nu determină declanşarea automată a procedurii insolvenţei, însă neluarea unor măsuri de redresare pe fondul dificultăţii poate conduce la instalarea insolvenţei (moment la care administratorul este obligat să ceară deschiderea procedurii insolvenţei).

Debitorul în dificultate este în măsură să îşi achite datoriile exigibile, astfel că se poate spune că starea de dificultate se află în antecamera insolvenţei, fiind momentul la care debitorul, sesizând pericolul de a nu putea plăti în viitor, ar trebui să acţioneze pentru a-şi salva afacerea. Prin justificarea unei stări de dificultate, societatea are dreptul de a accesa procedurile facultative de prevenire a insolvenţei.

Cadrul legal de prevenire a insolvenţei este dat de legea 85/2014 în forma recent modificată prin legea 216/2022 şi prevede două proceduri distincte: procedura acordului de restructurare respectiv procedura concordatului preventiv. Procedurile preventive sunt eminamente facultative, astfel ca neapelarea la acestea nu poate fi imputată debitorului, ele fiind gândite ca proceduri exclusiv în favoarea salvării afacerii şi creşterii gradului de îndestulare a creditorilor.

Reporter: Care sunt reperele după care ne ghidăm pentru constatarea stării de dificultate? Sunt de ajuns cele menţionate în definiţia legislativă?

Alexandru Iorgulescu: Definiţia legală a stării de dificultate nu conţine repere cantitative/valorice şi poate părea vagă, fapt ce poate da naştere unor interpretări diverse în practică. În afara elementului esenţial care o deosebeşte de insolvenţă, anume că debitorul în dificultate este încă viabil, adică îşi poate plăti datorii curente, legea cere ca starea de dificultate să nu fie reversibilă natural, adică societatea să nu se poată redresa fără a apela la măsuri de prevenire. În acelaşi timp, ameninţarea la adresa capacitaţii de a-şi plăti datoriile trebuie să aibă o anumită gravitate şi să survină într-un interval de maxim 24 luni de la apariţia factorilor care perturbă activitatea. Definiţia nu restrânge sfera cauzelor ce afectează temporar activitatea, acestea putând fi nu numai de ordin financiar, ci de orice altă natură - ex. pierderea unui contract, fluctuaţia de personal esenţial, etc. Avem aşadar câteva condiţii ce se desprind din definiţia legală, în raport cu care trebuie conturată starea de dificultate. Totuşi, nu există tipare/şabloane ale stării de dificultate, aceasta trebuind dovedită în concret în raport de specificul activităţii fiecărei societăţi.

Reporter: Când poate cere debitorul să beneficieze de procedurile preventive pentru a nu ajunge în insolvenţă?

Alexandru Iorgulescu: Debitorul poate să ceară să beneficieze de o procedură preventivă imediat ce poate proba că se află în stare de dificultate. Dezideratul Directivei (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare (transpusă în legislaţia noastră prin legea 216/2022) este ca dificultatea să fie sesizată şi adresată cât mai de timpuriu. În acelaşi timp, nu numai probarea stării de dificultate ci şi conştientizarea sa la nivel de conducere a societăţii pot pune probleme în absenţa unor mecanisme de avertizare timpurie. Un astfel de mecanism a fost prevăzut de legiuitor prin introducerea unui sistem de alertă automată prin mijloace electronice de transmitere la distanţă al Ministerului Finanţelor/ ANAF. Deşi textul care îl prevede este în vigoare de peste un an de zile, acest mecanism, ce e drept limitat la alerte în legătură cu neexecutarea obligaţiilor societăţii către bugetele de stat, nu a fost încă operaţionalizat.

O altă modalitate de verificare a stării de dificultate o reprezintă autodiagnoza pe baza indicatorilor, ori a programelor disponibile puse la dispoziţia publicului de Ministerul Antreprenoriatului şi Turismului pe pagina sa de internet într-o secţiune specială. Din verificările făcute până în prezent, nici această secţiune dedicată informării şi îndrumării în domeniul avertizării timpurii nu a fost însă implementată până în prezent. Pe de altă parte, mijloacele de avertizare nu ar trebui să fie doar apanajul autorităţilor. Agentul economic trebuie să îşi autoevalueze periodic activitatea, elemente de natură a pune societatea în alertă putând rezulta din rapoartele furnizate de auditori, din dările de seamă ale cenzorilor, ori parveni de la terţii cu care colaborează mai strâns şi au informaţii contabile (ex. băncile).

Reporter: Cum se stabileşte existenţa acestei stări de către instanţă? Ne referim la o stabilire/analiză obiectivă sau subiectivă şi în ce constă ea?

Alexandru Iorgulescu: Debitorul trebuie să furnizeze toate elementele de dovadă a stării de dificultate. Acestea însă nu sunt depuse în instanţă, ci sunt strânse şi se concretizează într-un raport întocmit de administratorul restructurării sau administratorul concordatar pentru uşurinţa parcurgerii de către creditori şi verificării de către judecătorul-sindic.

Legea prevede conţinutul minimal al acestui raport, acesta trebuind să descrie natura stării de dificultate, să inventarieze factorii interni şi externi care au generat-o, respectiv să redea indicatorii aplicabili societăţii care justifică ameninţarea la adresa capacităţii viitoare a debitorului de a-şi plăti datoriile la scadenţă. În fine, raportul va cuprinde motivul pentru care dificultatea nu poate fi considerată reversibilă în mod natural. Rolul administratorului restructurării/administratorului concordatar este unul important atât prin verificarea prima facie a stării de dificultate, cât şi prin prezentarea acesteia într-o manieră standardizată şi convingătoare judecătorului-sindic. Raportul întocmit de administrator se anexează acordului de restructurare trimis spre confirmarea judecătorului sindic (în cazul procedurii acordului de restructurare), respectiv cererii debitorului privind deschiderea procedurii (în cazul concordatului).

Aprecierea asupra existenţei stării de dificultate şi a cerinţelor acesteia se face de către judecător, în cadrul analizării cererilor de confirmare a acordului de restructurare/de deschidere a procedurii concordatului. În practică, este de aşteptat ca în situaţia atestării dificultăţii de către practicianul în insolvenţă, analiza judecătorului să nu fie una elaborată. Aceasta nu exclude posibilitatea respingerii cererii de confirmare a acordului/a cererii de deschidere a concordatului pe argumentul neîntrunirii trăsăturilor stării de dificultate aflate la aprecierea judecătorului, ori a constatării existenţei unei stări de insolvenţă. În contextul actual în care nu avem un set de indicatori unanim acceptaţi şi aplicaţi, aprecierea judecătorului poate comporta şi o doză de subiectivism, instanţa putând spre exemplu aprecia că ameninţarea are un caracter aparent ori nu este suficient de gravă.

Reporter: În ce condiţii poate beneficia de finanţare un debitor aflat în procedură preventivă, pentru a nu-i mări gradul de îndatorare şi pentru a nu declanşa procedura insolvenţei? Finanţarea respectivă poate fi acordată şi în perioada de observaţie?

Alexandru Iorgulescu: Prin modificările legii insolvenţei operate prin legea 216/2022 sunt introduse două concepte noi care clarifică regimul finanţărilor în procedura insolvenţei, consolidându-se protecţia acestora atât din perspectiva priorităţii la plată, dar şi faţă de eventuale acţiuni în anulare într-o procedură de insolvenţă ulterioară.

Finanţarea intermediară este acea finanţare acordată în perioada suspendării executărilor silite individuale, în procedura concordatului preventiv şi pe durata perioadei de observaţie, în procedura insolvenţei. În scopul protejării raporturilor debitorului cu creditorii şi evitării exceselor, ea trebuie să fie rezonabilă şi imediat necesară pentru ca activitatea debitorului să se poată derula în continuare sau pentru ca valoarea afacerii debitorului să fie păstrată ori sporită. Un alt filtru pentru finanţările anterioare omologării planului de restructurare îl reprezintă aprobarea lor de către administratorul concordatar. Finanţarea nouă este cea acordată în vederea punerii în aplicare a unui acord/plan de restructurare/plan de reorganizare şi inclusă în acesta. Ca mijloc de protecţie faţă de o îndatorare iresponsabilă, legiuitorul prevede atât în privinţa acordului de restructurare cât şi a concordatului preventiv drept condiţii de aprobare/confirmare ca finanţarea nouă să fie justificată de punerea în aplicare a acordului/planului şi să nu prejudicieze în mod neechitabil interesele creditorilor.

Putem concluziona, aşadar, că există atât mijloace de control (din partea creditorilor/administratorului), cât şi de cenzură a finanţărilor acordate în procedurile preventive. În ceea ce priveşte cea de-a doua întrebare din cuprinsul legii 85/2014 în forma actuală, rezultă că finanţările pot fi acordate atât în cadrul procedurilor preventive, cât şi în perioada de observaţie, precum şi în susţinerea unui plan de reorganizare. De altfel, legea insolvenţei fixează chiar la rang de principiu asigurarea accesului la surse de finanţare, respectiv protejarea creanţelor de finanţări prin acordarea unui tratament adecvat, prioritar la plată.

Reporter: Un debitor poate apela la arbitraj dacă se află în procedură preventivă sau în insolvenţă?

Alexandru Iorgulescu: Dacă vorbim de un litigiu iniţiat de debitorul în dificultate/în insolvenţă în calitate de reclamant, acesta poate apela la arbitraj, în ipoteza în care părţile au stabilit competenţa unui astfel de for şi independent de momentul în care s-a apelat la convenirea clauzei compromisorii. Astfel, nici confirmarea/ aprobarea unei măsuri preventive şi nici deschiderea procedurii insolvenţei nu împiedică iniţierea unei proceduri arbitrale de către debitor. Eventuale restrângeri ale acestui drept, ca urmare a deschiderii procedurii şi suspendării de drept pot exista în situaţia în care debitorul are calitate de pârât pentru a se respecta principiul unicităţii si concursualităţii procedurii, regula fiind că toate procesele pentru realizarea creanţelor împotriva averii debitoarei sunt de competenţa judecătorului-sindic.

Reporter: Cum explicaţi faptul că foarte puţine companii care intră în procedura insolvenţei reuşesc să o depăşească cu bine şi să nu intre în faliment?

Alexandru Iorgulescu: Un motiv îl poate reprezenta faptul că procedura insolvenţei este deschisă târziu, după ce societatea este decapitalizată şi când perspectivele de redresare sunt compromise total. Recunoaşterea, atât a dificultăţii, cât mai ales a stării de insolvenţă este important să intervină într-o etapă timpurie. Instituirea unui nou cadru legal de prevenţie în ţara noastră, dublat de mecanisme eficiente de avertizare, poate fi un catalizator pentru creşterea procentului companiilor care se redresează, prevenind insolvenţa şi implicit riscul de faliment.

Un alt motiv al procentului de succes al ieşirilor din insolvenţă prin reorganizare îl poate reprezenta reticenţa creditorilor, dar şi a potenţialilor finanţatori de a mai susţine un management care s-a dovedit deja neperformant. La cele de mai sus se pot adăuga şi alţi factori, cum sunt lipsa culturii negocierii, durata procedurilor de insolvenţă, inflexibilitatea unor creditori.

Reporter: Mulţumesc!