Restructurare vs Reorganizare - A fi sau a nu fi...

Sub titulatura "Early restructuring and a second chance for entrepreneurs" (O restructurare inţială şi o a doua şansă pentru oamenii de afaceri), Comisia Europeană a adoptat recent, la data de 22 Noiembrie 2016, un proiect de directivă europeană ce vizează armonizarea legislaţiei statelor membre în ceea ce priveşte insolvenţa şi mechanismele de prevenire a insolvenţei, cu scopul redresării IMM-urilor.

Contextul publicării acestui proiect de directivă europeană este acela al 200.000 de companii din Europa care anual intră în insolvenţă, ducând şi la pierderea locurilor de muncă pentru 1,7 milioane de oameni.

Dincolo de premisele prefigurate de această directivă, acelea ale redresării economice a statelor membre prin stimularea cooperării la nivel intra-european pentru prevenirea insolvenţei, ne găsim în faţa rezultatului unor preocupări la nivelul Comisiei Europene de armonizare şi unificare a legislaţiei insolvenţei din statele membre. Iniţiativa nu este una nouă, abordarea nu are un caracter de noutate, dar rezultatul, proiectul de directivă, care se vrea a fi doar un prim pas, promite a schimba natura procedurii insolvenţei, refocalizând-o de la o procedură judiciară ce are ca scop acoperirea creanţelor creditorilor, la o procedură ce este mai degrabă extra-judiciară ce are ca scop redresarea companiilor aflate în dificultate sau în pragul insolvenţei.

Ce este revoluţionar la aceste norme şi mai ales care este contextul în care directiva îşi va produce efectele? Deşi nu este prevăzut direct în proiectul de directivă, principiile din aceasta, pe care statele membre vor trebui să le respecte atunci când îşi vor armoniza legislaţia, sunt acelea ca înainte ca insolvenţa să devină iminentă companiile aflate în dificultate vor avea obligaţia de a acţiona responsabil în sensul parcurgerii unei faze a restructurării, cu acordul creditorilor.

Într-o anumită măsură, sub imperiul legii nr. 85/2014 la art. 16 şi următoarele, în România există un mecanism similar, concordatul preventiv. În practică însă, această instituţie s-a dovedit a fi deficitară nu în ultimul rând datorită faptului că este o procedură greoaie care implică un grad de responsabilitate şi implicare din partea creditorului bugetar, care din păcate, este aproape imposibil de obţinut. În fapt, numarul concordanţelor preventive adoptate în România, este extrem de mic.

Viitoarele prevederi în materie de restructurare, sunt la origine bazate pe sistemul german. În cazul în care o companie se află în dificultate financiară, respectiv la întocmirea bilanţului anual reiese faptul că se preconizează pierderi de cel putin 50% din capitalul social (sau al activelor după caz), administratorul companiei este obligat să convoace o adunare a creditorilor, în scopul găsirii unor căi de restructurare în scopul prevenirii insolvenţei. În urma acestei adunări, cu ajutorul unor practicieni în restructurare specializaţi ar urma să fie adoptat un plan de restructurare ce va avea ca scop redresarea companiei.

Pentru responsabilizarea creditorilor, care vor avea interes să vadă un plan de restructurare ca o soluţie viabilă, abordarea la nivelul Comisiei Europene vizează două căi importante. Prima, va fi aceea de a conferi creanţelor chirografare privilegii asupra stocurilor livrate companiei aflate în dificultate şi neachitate (prin urmare, creditorii chirografari ar deţine un drept de retenţie asupra stocurilor de mărfuri livrate sau asupra echivalentului în lei al acestora). Această iniţiativă este de natură să conducă la acoperirea creanţelor creditorilor care până acum nu puteau spera decât că prin procedura insolvenţei să obţină cel mult o sentinţă de închidere a procedurii pentru a-şi radia creanţa din contabilitate, suferind pierderi iremediabile ce putea conduce la insolvenţa lor de asemenea. O practică des întâlnită la nivelul practicienilor în insolvenţă, atunci când este adoptat un plan de reorganizare este acea de opera un aşa-zis "hair cut" o defavorizare a anumitor creanţe, în scopul reorganizării societăţii (efectul acestei defavorizări este acela că sunt acoperite creanţele creditorilor garantaţi, de cele mai multe ori bănci, creanţele fiscale şi creanţele fiscale, restul creanţelor negarantate fiind efectiv eliminate parţial sau total de la masa credală, fară nicio şansă de recuperare integrală a creanţelor). Prin implementarea unui privilegiu pentru creditorii chirografari li se va conferi acestora un drept de realizarea creanţei în măsură în care dreptul lor de retenţie asupra stocurilor din patrimoniul debitorului ar permite-o.

O a doua cale, vizată de Comisie, dar momentan neinclusă în această primă directivă este aceea a responsabilizării creditorilor bugetari, în sensul deprioritizării creanţelor fiscale, fiind trecute pe un rang inferior, ca acela al creanţelor salariale. Abordarea are ca scop pe de o parte obligarea organelor fiscale la a fi mult mai responsabile şi mai implicate atunci când urmăresc restructurarea debitorului, iar pe de altă parte, prin implementarea primei căi, organele fiscale ar beneficia în mod indirect, prin prisma faptului că acele companii vor obţine profit, şi pe cale de consecinţă mai mulţi bani vor fi colectaţi la buget.

Am vorbit mai sus de responsabilizarea administratorilor companiilor ce intră într-o procedură a restructurării. Aşa cum este prevăzut de prezentele norme legale în materie de insolvenţă la articolul 169 din Legea nr. 85/2014, în cazul în care insolvenţa este provocată din culpă administratorilor societăţii, aceştia pot fi traşi la raspundere în cadrul procedurii insolvenţei prin formularea unei cereri de către unul sau mai mulţi creditori. O inovaţie a viitoarei reglementări este aceea că pentru atragerea răspunderii administratorilor ce au prezidat companie în cursul procedurii restructurării, judecătorul sindic va fi de drept investit încă de la începutul procedurii judiciare a insolvenţei. Interesul este acela, de a responsabiliza administratorul pentru a se comporta ca un profesionist pe durata restructurării, eliminând în acelaşi timp practica des întâlnită prin care un administrator cauzează insolvenţa companiei sale, punându-se la adăpost împotriva creditorilor, urmând ca după ce procedura s-a derulat de-a lungul a 5-6 ani, în momentul în care s-ar introduce o acţiune de atragere a răspunderii, să poată fi absolvit de orice culpă, masa patrimonială fiind la acel moment valorificată.

Mai mult, aşa după cum prevede şi prezenta legislaţie, un administrator al unei firme care a urmat procedura insolvenţei şi a falimentului şi căruia i s-a dispus atragerea răspunderii personale are o interdicţie de a mai avea calitatea de administrator al unei alte firme pentru o perioadă de 10 ani. Prin atributul judecătorului sindic de a se pronunţa asupra atragerii răspunderii administatorului, se va putea decide inclusiv reducerea acestui termen pentru administratorul care s-a dovedit a fi diligent inclusiv în faza restructurării, eşecul planului de restructurare datorându-se unor motive obiective şi nu culpei administratorului.

În fine, o ultimă inovaţie pe care Comisia Europeană o are în vedere este aceea a creerii unui corp specializat de practicieni în restructurare. I-am menţionat anterior, atunci când am vorbit despre adoptarea planului de restructurare. Este evident faptul că prin refocalizarea de la reorganizarea judiciară către o restructurare extra-judiciară, va deveni imperios necesară pregătirea unor persoane fizice sau juridice specializate în restructurare, care vor fi folosite de creditorii din procedurile de restructurare inclusiv prin includerea acestora în comitetul director al companiei ce face obiectul procedurii de restructurare. Simpla desemnare a avocaţilor sau practicienilor în insolvenţă ca fiind şi specialişti în restructurare nu va fi suficientă, dată fiind natura specială a acestei proceduri. Este foarte probabil ca în următorii ani vom avea ocazia să observăm organizarea unui astfel de corp în baza unei legi specifice acestei profesii (evident, cu toate discuţiile ulterioare asupra modului de organizare).

Apreciem ca prin adoptarea acestor măsuri, Comisia Europeană, dă notă faptului că la acest moment procedura insolvenţei are încă lacune ce sunt în detrimentul mediului economic şi prin urmare, este necesară o reaşezare a modului în care poate fi redresată o companie, prin 3 principii, operativitate, responsabilitate şi eficienţă. S-ar diminua astfel timpul alocat unei reorganizări şi unei proceduri de insolvenţă, degrevându-se şi instanţele de la soluţionarea unor dosare de insolvenţă ce se prelungesc de-a lungul a ani de zile (în prezent cel mai vechi dosar de insolvenţă din România, are o vechime de 19 ani).

Prezentul proiect de directivă vizează deocamdată doar principiile pe care statele membre vor trebui să le respecte atunci când vine vorba de reglementarea procedurii de restructurare. Modificările radicale din procedura insolvenţei vor avea nevoie de modificări substanţiale la nivelul dreptului fiscal, dreptului muncii şi dreptului comercial. Iar Comisia Europeană chiar prin nota de fundamentare precizează că armonizarea acestor elemente cheie ale insolvenţei nu fac încă obiectul prezentei directive.