Efectele Covid-19 asupra contractului de franciză

Aux grands maux les grands remPdes

În vederea combaterii şi prevenirii răspândirii virusului Sars-CoV-2, pe întreg teritoriul României a fost instituită starea de urgenţă (iniţial, prin Decretul nr. 195/2020, ulterior, prelungită prin Decretul nr. 240/2020), iar acest context excepţional a condus la aplicarea graduală a unor măsuri restrictive, fapt ce a generat un şoc major pentru economia naţională, îndeosebi pentru întreprinderile mici şi mijlocii, care se dovedesc a fi cele mai vulnerabile în faţa efectelor negative generate de pandemia de coronavirus.

Una dintre primele măsuri cu impact major asupra economiei a vizat domeniul horeca şi s-a dispus prin art. 1 din Ordonanţa militară nr. 1/2020, care a presupus suspendarea activităţii de servire şi consum a produselor alimentare şi băuturilor alcoolice şi nealcoolice, organizată de restaurante, hoteluri, cafenele sau alte localuri publice, în spaţiile destinate acestui scop din interiorul sau exteriorul locaţiei, fiind însă permisă activitatea de comercializare a produselor menţionate sub forma "drive-in", "room-service" sau livrare la client.

Ulterior, prin Ordonanţa militară nr. 2/2020, a fost suspendată activitatea centrelor comerciale, cu impact major asupra magazinelor specializate sau de lux, în privinţa cărora un "contact" cu produsul, o "pipăire" a acestuia, sunt adesea indispensabile pentru succesul afacerii.

Când se evocă noţiune de "horeca", dar şi comerţul prin magazine specializate sau de lux, sistemul de franciză reprezintă un reper important, aceasta devenind o modalitate de dezvoltare a afacerilor din ce în ce mai folosită de antreprenori.

Cum afectează pandemia de coronavirus şi măsurile restrictive impuse de autorităţile publice sistemul de franciză din România? În continuare, vom analiza regimul juridic al francizei şi legislaţia aplicabilă (Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997), urmărind să oferim răspunsuri punctuale la o serie de aspecte ce ridică întrebări în această perioadă.

• 1. Noţiune

În conformitate cu art. 1 din O.G. nr. 52/1997, franciza reprezintă un sistem de comercializare a produselor şi/sau al serviciilor şi/sau al tehnologiilor, bazat pe o colaborare continuă între persoanele fizice sau juridice independente din punct de vedere juridic şi financiar, prin care o persoană, denumită francizor, acordă altei persoane, denumită francizat, dreptul şi impune obligaţia de a exploata o afacere, în conformitate cu conceptul francizorului. Acest drept autorizează şi obligă pe francizat, în schimbul unei contribuţii financiare directe sau indirecte (denumită şi redevenţă), să utilizeze mărcile de produse şi/sau de servicii, alte drepturi de proprietate intelectuală sau industrială protejate, know-how-ul, drepturile de autor, precum şi însemne ale comercianţilor, beneficiind de un aport continuu de asistenţă comercială şi/sau tehnică din partea francizorului, în cadrul şi pe durata contractului de franciză încheiat între părţi în acest scop.

O schemă a contractului de franciză se prezintă astfel: pe de o parte, francizorul are obligaţia (i) de a pune la dispoziţia francizatului o sumă de drepturi ori o afacere; (ii) de a asigura francizatului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii/afacerii; (iii) de a asigura asistenţă tehnică sau comercială permanentă; pe de altă parte, francizatul are obligaţia (i) de a plăti o redevenţă iniţială (de intrare), periodică, de publicitate şi/sau alte tarife; (ii) de a menţine, pe cheltuială proprie, standardele de calitate ale afacerii francizorului; (iii) de a achita contribuţia la cheltuielile de promovare a mărcii; (iv) de a executa strategiile de afaceri ale francizorului.

• 2. Justificare

Contractul de franciză şi reţeaua de franciză presupun raporturi juridice teoretic independente între profesionişti. Aceste raporturi juridice prezintă caracteristica de a fi grupate, de a da naştere unor grupuri de contracte.

Aşadar, se poate observa o dependenţă de ordin economic imprimată părţilor acestor grupuri de contracte, cu atât mai pronunţată în condiţiile în care efectele dificultăţilor înregistrate de una dintre părţi se vor răsfrânge şi asupra celeilalte părţi.

Aceste raporturi juridice sunt vizate direct de prevederile Ordonanţei militare nr. 2/2020, care suspendă temporar activitatea de comercializare cu amănuntul în centre comerciale. Deşi măsurile au fost prevăzute a produce efecte doar pe durata stării de urgenţă (16 martie-15 mai), nu este exclusă prelungirea acestora şi ulterior, cadrul juridic exact fiind la acest moment în analiza Guvernului.

În vederea atenuării efectelor "în lanţ", părţile au la dispoziţie mai multe remedii juridice, a căror analiză o vom diviza în două părţi: remedii legale (pct. 3) şi remedii convenţionale (pct. 4).

• 3. Remedii legale

OUG nr. 29/2020 se preocupă doar marginal de situaţia profesioniştilor care îşi desfăşoară activitatea în centrele comerciale care au fost practic închise pe durata stării de urgenţă. Astfel, probabil cele mai "consistente" măsuri în favoarea acestor întreprinderi mici şi mijlocii constau în "amânarea la plată pentru serviciile de utilităţi - electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice şi de internet", precum şi de "amânarea la plată a chiriei pentru imobilul cu destinaţie de sediu social şi de sedii secundare".

O parte semnificativă a acestor întreprinderi mici şi mijlocii se include în categoria magazinelor specializate sau de lux, care funcţionează în regim de franciză.

Or, obligaţiile derivate din aceste contracte de franciză par a fi omise complet de autorităţi, probabil din reticenţa manifestată de acestea de a interveni în contractele şi obligaţiile comerciale.

Abordarea este greşită. Spectrul insolvenţei generalizate în aceste domenii este cât se poate de pronunţat, iar remediile "de drept comun", deşi cu şanse substanţiale de reuşită, pot genera litigii nedorite şi cronofage între francizor şi francizat.

De aceea, vremurile actuale justifică intervenţia mai decisă a statului în contractele dintre profesionişti în vederea asigurării protecţiei drepturilor părţii mai slabe din acordul de voinţe, expusă mai mult ca oricând "intemperiilor" contractuale ce se prefigurează.

• 3.1. Remedii legale cuprinse în acte normative speciale

Deşi conceptul de "redevenţă" nu este definit de OUG nr. 52/1997, acesta este asimilat unei "contribuţii financiare directe sau indirecte" pe care francizatul trebuie să o achite francizorului în schimbul drepturilor transmise de acesta, adică preţului contractului.

Natura juridică a acestei contribuţii/preţ al contractului de franciză nu permite însă aplicarea remediilor cuprinse în actele normative adoptate pe durata perioadei de urgenţă, întrucât nu este vorba nici despre o chirie pentru imobilul cu destinaţie de sediu social şi de sedii secundare (art. X din OUG nr. 29/2020) şi nici despre obligaţia de plată a ratelor scadente aferente împrumuturilor, reprezentând rate de capital, dobânzi şi comisioane (art. 2 alin. (1) din OUG nr. 37/2020).

Nici reglementarea-cadru a contractului de franciză (OG nr. 52/1997) nu conţine remedii specifice pentru astfel de ipoteze.

• 3.2. Remedii legale cuprinse în acte normative generale

Codul civil tratează regimul juridic al forţei majore şi al obligaţiilor imposibil de executat, succesiv, în următoarele texte de lege: (a) art. 1351 alin. (2) C.civ. (noţiunea de forţă majoră, interpretată restrictiv de instanţe până la acest moment), (b) art. 1551 alin. (2) C.civ. (reducerea prestaţiei • debitorului atunci când cealaltă parte nu a executat corespunzător propriile sale obligaţii, iar aceasta inclusiv când neexecutarea este de mică însemnătate), (c) art. 1556 alin. (1) C.civ. (excepţia de neexecutare, respectiv refuzul • debitorului de a executa propriile prestaţii în condiţiile în care cealaltă parte nu execută propriile sale obligaţii), (d) art. 1557 alin. (2) C.civ. (suspendarea obligaţiei • debitorului atunci când cealaltă parte se află în imposibilitatea temporară de a executa propriile obligaţii), (e) art. 1634 alin. (3) şi (6) C.civ. (suspendarea obligaţiilor • debitorului pe toată perioada imposibilităţii de executare, cu excepţia obligaţiilor care au ca obiect derivat bunuri de gen, cum este şi cazul preţului stabilit în bani), (f) art. 1549 şi urm. C.civ. (încetarea pentru viitor a obligaţiilor • debitorului şi posibilitatea de a obţine daune-interese ca efect al rezilierii contractului).

Acestor remedii li se adaugă art. 1271 C.civ. (teoria impreviziunii), însă aceasta este exclusă frecvent de părţile contractului, motiv pentru care nu o vom analiza.

Am utilizat formula • debitor pentru a evidenţia că avem în vedere, în toate cazurile, francizatul dintr-un contract de franciză, adică beneficiarul francizei şi acea parte a contractului căreia îi revine, în principal, obligaţia de a plăti redevenţa, reprezentând contribuţia financiară directă sau indirectă convenită de părţi la încheierea contractului de franciză.

Ce obligaţii îi revin francizatului, adică • debitorului anterior menţionat, care cel puţin teoretic se poate prevala de cele 5 remedii anterior enumerate, în cuprinsul lit. b)-f)?

Astfel cum arătam şi anterior, obligaţiile francizatului pot fi prezentate schematic astfel: (i) de a plăti o redevenţă iniţială (de intrare), periodică, de publicitate şi/sau alte tarife; (ii) de a menţine, pe cheltuială proprie, standardele de calitate ale afacerii francizorului; (iii) de a achita contribuţia la cheltuielile de promovare a mărcii; (iv) de a executa strategiile de afaceri ale francizorului.

• 3.2.1. Remedii legale în privinţa obligaţiilor financiare ale francizatului

În privinţa redevenţei - sumă fixă, francizatul - • debitor se poate prevala de remediile prevăzute la lit. b), c) şi d), dacă cealaltă parte, respectiv francizorul, va fi în situaţia de a nu îşi executa propriile sale obligaţii. Ipoteza se simplifică atunci când redevenţa reprezintă un procent din încasările francizatului deoarece, cu excepţia comerţului online, în această perioadă nu vor exista încasări pentru francizat.

În privinţa taxei de intrare/ menţinere în reţea, aceasta constituie contraprestaţia pentru comunicarea informaţiilor conţinute de manualul operaţional şi a tuturor informaţiilor care reprezintă secret comercial, licenţa asupra mărcii, pentru asistenţă iniţială. Această taxă este supusă restituirii, în funcţie de momentul încheierii contractului.

În privinţa costurilor cu reclama şi promovarea la care trebuie sa participe, conform contractului, francizatul, apreciem că acesta se poate prevala de remediile conferite prin lit. b), c) şi d), dacă cealaltă parte, respectiv francizorul, va fi în situaţia de a nu îşi executa propriile sale obligaţii.

În privinţa taxei de exclusivitate, conceptul de exclusivitate teritorială prevăzut în contractul de franciză constituie o stipulaţie complexă care impune în sarcina francizorului obligaţia de a nu desfăşura activitatea comercială care face obiectul contractului de franciză într-o zonă anterior determinată. Există mai multe forme de exclusivitate teritorială: exclusivitatea de franciză (francizorul se obligă să nu încheie alte contracte de franciză în vederea deschiderii altor magazine francizate în zona de exclusivitate), dar şi exclusivitatea de franciză şi de furnitură (francizorul se obligă, suplimentar obligaţiei anterior menţionate, să nu livreze produsele care sunt comercializate de către reţea decât francizatului).

Exclusivitatea teritorială a fost considerată ca fiind corolarul investiţiilor pe care le-a făcut francizatul pentru a adera la reţea, beneficiul pe care-l primeşte în schimbul acestora (H. Bensoussan, Le droit de la franchise, 2eme ed., ed. apogee, 1993, p. 204 apud M. Mocanu, Contractul de franciză, ed. CH Beck, Bucureşti, 2008, Capitolul IV-1).

Notorietatea mărcii francizorului (elementul cel mai atractiv pentru un aspirant la integrarea în reţeaua de franciză) coroborat cu stipularea unei clauze de exclusivitate conferă o dată mai mult siguranţa reuşitei comerciale a francizatului.

Francizatul poate solicita reducerea propriilor prestaţii pentru ipoteza în care cealaltă parte, respectiv francizorul, va fi în situaţia de a nu îşi executa propriile sale obligaţii (remediul de la lit. b), iar această reducere poate viza inclusiv taxa de exclusivitate.

Toate obligaţiile financiare ale francizatului pot fi repuse în discuţie în contextul actual, însă demersurile vor trebui adaptate pentru fiecare caz în parte, în urma unei evaluări a încadrării francizatului în textele de lege anterior schematizate, respectiv a evaluării conduitei contractuale a francizorului şi a îndeplinirii obligaţiilor pe care acesta şi le-a asumat.

• 3.2.2. Remedii legale în privinţa altor obligaţii ale francizatului

În privinţa tuturor celorlalte obligaţii ale francizatului (e.g. de a menţine standardele de calitate ale afacerii francizorului, de a executa strategiile de afaceri ale francizorului) va opera, cel mai probabil, cauza de suspendare a executării obligaţiilor pentru un termen rezonabil, astfel cum este aceasta prevăzută de art. 1634 alin. (3) C.civ. Însă, pentru a activa această posibilitate, francizatul trebuie să parcurgă anumite formalităţi juridice în absenţa cărora francizorul poate angaja răspunderea acestuia.

• 3.2.3. Prelungirea termenului contractului de franciză

Termenul contractului de franciză se prelungeşte? Dacă da, prelungirea va trebui să fie echivalentă duratei stării de urgenţă?

Unul dintre principiile pe care trebuie să le respecte contractul de franciză vizează amortizarea de către francizat a investiţiilor specifice francizei.

Considerăm că imperativul respectării acestui principiu ar fi un argument suficient în sensul prelungirii rezonabile a termenului contractual această sintagmă fiind aplicabilă mutatis mutandis din art. 1634 alin. (3) C.civ.

Durata şi urmările evenimentului care au condus la suspendarea obligaţiei ar trebui să fie avute în vedere, deopotrivă, pentru prelungirea termenului contractual, durata stării de urgenţă urmând a constitui un reper important, dar nu neapărat singular. Cu alte cuvinte, nu excludem posibilitatea ca durata cu care va fi prelungit termenul contractului să difere de cea a stării de urgenţă.

• 3.2.4. Neexecutarea obligaţiilor de către francizor

Am precizat că majoritatea remediilor de care se poate prevala francizatul conform dreptului comun presupun o neexecutare din partea francizorului. Or, această neexecutare ori executare defectuoasă poate viza oricare dintre obligaţiile acestuia, cu precădere (i) obligaţia francizorului de a acorda asistenţă tehnică şi/sau comercială, mai pregnantă în contextul actual şi (ii) obligaţia francizorului de instruire cu privire la modalitatea de promovare în perioada suspendării efectelor contractului.

În plus, situaţia-premisă a contractului de franciză se întemeiază pe obligaţia francizorului de a pune la dispoziţia francizatului o sumă de drepturi ori o afacere fiind subînţeles că acestea trebuie să fie funcţionale şi trebuie să îşi păstreze nivelul calitativ iniţial convenit.

În caz contrar, indiferent de cauza deprecierii mărcii ori afacerii "transmise" prin franciză, francizatul se va putea prevala de remediile pe care le-am prezentat pe larg anterior, mergând de la reducerea/suspendarea prestaţiilor până la rezilierea contractului.

• 4. Remedii convenţionale

Astfel cum am arătat anterior, în absenţa unui act normativ care să atenueze efectele generate de pandemie cu privire la acest tip de raport juridic, dreptul comun poate livra soluţii mai mult sau mai puţin satisfăcătoare.

Recomandabil însă este ca, cel puţin intr-o primă fază, francizatul să opteze pentru o negociere onestă cu francizorul, în cadrul căreia ambele părţi să convină o reaşezare echitabilă a contractului.

Obligaţia de negociere poate fi chiar impusă de instanţă, în temeiul principiul solidarismului contractual, în cazul în care una dintre părţi este refractară, dar şi a prevederilor art. X alin. (2) din OUG nr. 29/2020 privind unele măsuri economice şi fiscal-bugetare, care impun obligaţia părţilor de a încerca adaptarea contractului anterior invocării forţei majore.

• 5. Alte soluţii

Programul de sprijin al întreprinderilor mici şi mijlocii poate reprezenta o soluţie suplimentară pentru francizat, fondurile necesare acestuia fiind la dispoziţia IMM prin intermediul platformei IMM-Invest. După o perioadă de disfuncţionalităţi, Guvernul a început aplicarea Ordonanţei de urgenţă nr. 42/2020 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 110/2017 privind Programul de susţinere a întreprinderilor mici şi mijlocii - IMM INVEST ROMÂNIA, precum şi pentru aprobarea Schemei de ajutor de stat pentru susţinerea activităţii IMM-urilor în contextul crizei economice generate de pandemia COVID-19.