AVOCATUL GHEORGHE PIPEREA: "Procesele pe îngheţarea cursului - respinse doar prin încălcarea Dreptului European"

Speţa Andriciuc, care are termen la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (ICCJ) în 20 septembrie, are şanse mici să fie judecată, este de părere avocatul Gheorghe Piperea.

ICCJ ar trebui să se pronunţe pe admisibilitatea recursului făcut de debitor, după ce acesta a pierdut la Curtea de Apel Oradea în faţa băncii. Cazul Andriciuc vizează îngheţarea cursului CHF într-un dosar de credit în franci elveţieni (CHF) şi asupra căruia s-a exprimat inclusiv Curtea Europeană de Justiţie (CJUE). Astfel, Instanţa noastră a decis să dea câştig de cauză instituţiei financiare în cazul invocat, de mai bine de zece ori, de către Curtea Supremă din Spania într-un dosar pe yeni japonezi, din care a fost eliminată clauza de risc valutar, din cauza lipsei de informare. Printre altele, cazul Andriciuc versus Banca Românească a mai fost dat ca exemplu, de patru ori, de Curtea Europeană de Justiţie (CJUE) într-o speţă pe franci elveţieni (CHF), în care instanţa maghiară a adresat întrebări CJUE pe marginea unui caz deschis de către un debitor din Ungaria împotriva Erste Bank Hungary Zrt.

Directiva clauzelor abuzive, juris­prudenţa CJUE şi comunicarea din iunie 2019 a Comisiei Europene spun, la unison, că procesele privind îngheţarea cursului valutei la nivelul acestuia din data contractării creditului pot fi definitiv rejectate doar prin înţelegerea greşită sau prin încălcarea, de către instanţele naţionale, a Dreptului European, scrie avocatul Gheorghe Piperea pe pagina sa de Facebook. Specialistul explică: "Dacă o clauză contractuală repetă (încorporează) sau reflectă în contract o regulă legală obligatorie, analiza caracterului abuziv al respectivei clauze este exclusă, acţiunea sau apărarea consumatorului limitată la constatarea caracterului abuziv urmând să fie respinsă ca inadmisibilă.

Motivaţia excluderii analizei caracterului abuziv al clauzelor care reflectă norme legale obligatorii rezultă din prezumţia legitimă că legiuitorul naţional ar fi stabilit un echilibru între ansamblul drepturilor şi obligaţiilor părţilor în anumite contracte. Fiind, însă, vorba de o prezumţie, înseamnă că aceasta ar putea fi răsturnată. Dispoziţia legală încorporată în contract ar putea să genereze ea însăşi un dezechilibru al drepturilor şi obligaţiilor părţilor. Există, în mod evident, legi odioase sau ilegitime, legi care încalcă drepturile omului şi legi care încalcă Dreptul UE. Aceste legi ar putea fi înlăturate de la aplicare, cu consecinţa înlăturării de la aplicare şi a clauzelor contractuale care reflectă norme obligatorii din astfel de legi. Este important de clarificat mijlocul procesual necesar unui astfel de demers. Consider că inaplicabilitatea respectivei legi se poate invoca în procesul de constatare a caracterului abuziv al clauzelor care reflectă dispoziţiile obligatorii din legi şi nu printr-un proces separat. În privinţa înlăturării de la aplicare a unei legi pentru neconstituţionalitate, este cert că un astfel de demers nu se poate obţine decât în urmarea admiterii unei excepţii de ne­constituţionalitate invocate în procesul pendinte".

Gheorghe Piperea subliniază că, în jurisprudenţa recentă a CJUE, s-a decis că normele cu caracter supletiv fac parte din categoria normelor legale obligatorii, întrucât sunt aplicabile contractului părţilor "din oficiu", în lipsa unui acord diferit al părţilor. Cu toate acestea, atunci când se pune în discuţie analiza caracterului abuziv, se are în vedere o clauză care există în contract, deci este vorba de un acord diferit al părţilor şi nicidecum de lipsa unui acord diferit al acestora. Pentru a putea vorbi de o clauză care să reflecte o normă legală obligatorie, trebuie identificată măcar o clauză care să repete, în contract, o astfel de normă, indiferent dacă este o normă imperativă sau o dispoziţie legală cu caracter supletiv, mai arată domnul Piperea. Aces­ta subliniază că, în caz contrar, a face aplicabilă o normă supletivă unei situaţii concrete în care părţile au perfectat un acord diferit, ar friza absurdul: "După regulile teoriei generale a contractului, dacă se stipulează că plăţile se fac efectiv în moneda străină (şi nu în lei, la un curs consolidat sau indexat în valută), suntem în prezenţa unei clauze care derogă de la norma supletivă, înlăturând-o de la aplicare. Nominalismul monetar - care este o regulă supletivă reglementată în Codul civil - presupune că plăţile generate de contractul de împrumut se fac în moneda naţională, care are putere de circulaţie legală pe întregul teritoriu geografic vizat, şi nu în moneda străină. Potrivit regulii nominalismul monetar, debitorul va fi ţinut să achite în moneda naţională doar valoarea nominală a împrumutului, indiferent de fluctuaţiile monedei naţionale şi de epoca plăţii. Nominalismul monetar este, în mod evident, o regulă favorabilă debitorului şi defavorabilă creditorului, putând avea consecinţe injuste în situaţiile de inflaţie ridicată sau de devalorizare a monedei naţionale. Plata efectivă în moneda străină este, însă, opusul nominalismului monetar, pentru că tinde la valorizarea creanţei într-o monedă de referinţă, stabilă din punctul de vedere al inflaţiei şi aptă să se (hiper)valorizeze în raport de moneda naţională, în caz de criză economică. Creanţa este luată în considerare, în acest fel, la valoarea sa reală (calitativă), valoare evident diferită de valoarea să nominală (cantitativă, numerică). Prin intermediul unor clauze de plată efectivă în monedă străină sau al unor clauze de asigurare contra ris­cului valutar, creditorul îşi oferă, prin clauze contractuale preformulate, non-negociabile, o garanţie că va încasa creanţa la valoarea reală, în ciuda inflaţiei şi a devalorizării monedei naţionale.

Astfel de clauze reflectă valorismul monetar şi nu numai că nu reflectă nominalismul monetar, ci chiar îl înlătura de la aplicare. A respinge acţiuni privind constatarea caracterului abuziv al unor astfel de clauze, pe motiv că «reflectă» norma cu caracter obligatoriu referitoare la nominalismul monetar este, pur şi simplu, ilogic".

Printr-o înţelegere total greşită a regulii nominalismului monetar şi o omisiune incredibilă a logicii înlocuirii acestei norme supletive cu clauze speciale de valorizare a creanţei financiare, Curtea de Apel Bucureşti a res­pins, în toamna anului 2014, o primă acţiune de îngheţare a cursului valutei la nivelul sau din data perfectării contractului, pe motivul că astfel de contracte ar reflecta norme legale obligatorii, iar astfel de clauze nu pot fi analizate sub aspectul caracterului abuziv. "Din momentul popularizării primei hotărâri de acest gen, s-a instalat comoditatea. Totul a devenit apoi o simplă operaţiune de copy-paste, o cutumă judiciară care opreşte judecătorul cazului concret să mai analizeze prin filtrul propriei conştiinţe cauza, pe care o respinge, cvasi-automatic, ca inadmisibilă. Este, în mod evident, o soluţie «unitară» complet greşită", apreciază Gheorghe Piperea.

Domnia sa subliniază că încă există pe rolul ICCJ astfel de procese, în faza recursului, dar marea lor majoritate sunt suspendate, până la primirea de la CJUE a încă unei lămuriri "obligatorii" (a şasea, de la cauza Kasler).

Soluţiile aproape unanime ale ins­tanţelor noastre care, începând cu anul 2015, resping acţiunile pentru îngheţarea cursului valutar pe "temeiul" nominalismului, nu statuează că debitorii (consumatorii) nu ar avea dreptate în contra comercianţilor (potenţial) abuzivi, ci spun doar că justiţia internă nu se poate pronunţa asupra caracterului abuziv, respingând acţiunile ca inadmisibile. Astfel de soluţii sunt, în mod evident, în flagrantă contradicţie cu obligaţia instanţelor naţionale de a analiza din oficiu eventualul caracter abuziv al clauzelor contractuale. În plus, aceste soluţii sunt în vecinătatea periculoasă a denegării de justiţie şi a încălcării dreptului la un proces echitabil, este de părere avocatul Piperea. Acesta arată: "Faptul că se refuză analiza clauzelor abuzive nu înseamnă că acele clauze sunt legale, corecte, ones­te, ci doar că ineficientizarea lor trebuie obţinută pe alte căi procedurale".

Directiva clauzelor abuzive este un instrument esenţial pentru asigurarea echităţii pe piaţa internă, evidenţiază specialistul. Dacă norma legală obligatorie, pe temeiul căreia instanţa decide că nu se poate analiza caracterul abuziv al clauzei contractuale care o "reflectă" este inechitabilă, atunci res­pingerea ca inadmisibile a unor astfel de acţiuni echivalează cu abandonul acestui scop esenţial de asigurare a echităţii pe piaţa internă. Acesta este un motiv de sporire a neîncrederii cetăţeanului în Uniunea Europeană şi în principiile sale de organizare şi func­ţionare, principii care riscă, astfel, să fie catalogate ca ipocrite şi discriminatoriu aplicabile, în funcţie de ţara de rezidenţă a aşa-zişilor cetăţeni europeni.

Faptul că în instanţe se pierd procese împotriva băncilor se datorează indolenţei sau orbirii autorităţilor, nu lipsei de temei sau de justeţe a acţiunilor formulate, opinează Piperea.

Clauzele care definesc obiectul principal al contractului semnifică prestaţia esenţială a contractului, care îl caracterizează, mai scrie avocatul, adăugând: "Clauza referitoare la pres­taţia caracteristică a contractului este exceptată de la analiza caracterului abuziv, dar numai dacă este exprimată în limbaj clar şi inteligibil.

Clauza referitoare la caracterul adecvat al preţului sau al remuneraţiei este, de asemenea, exclusă de la analiza caracterului abuziv, cu condiţia să nu fie transparentă (neclară, greu inteligibilă, ambiguă, echivocă).

Normele care privesc excluderea sau limitarea analizei caracterului abuziv al acestor clauze esenţiale din contract sunt de strictă interpretare şi trebuie să determine o intepretare unitară, valabilă în toate statele membre, conformă cu obiectivul Directivei Clauzelor Abuzive (DCA).

Instanţele naţionale trebuie să aplice un test al admisibilitatii analizei caracterului abuziv, în trepte: (i) pasul unu - verificarea naturii clauzei, adică a faptului că se referă într-adevăr la definirea obiectului principal al contractului sau la caracterul adecvat al preţului ori al remuneraţiei; (ii) pasul doi - verificarea limbajului în care clauză este exprimată şi numai în cazul în care acest limbaj este clar şi inteligibil să se treacă la aplicarea soluţiei inadmisibilităţii analizei caracterului abuziv.

O soluţie automată, de respingere a acţiunii pe motiv că acele clauze care au fost acuzate de caracter abuziv se referă la obiectul contractului sau la preţ, este neconformă cu practica CJUE şi cu cerinţele DCA.

Când clauzele relative la obiectul principal al contractului sau la caracterul adecvat al preţului sau al remuneraţiei sunt exprimate în limbaj neclar sau ne-inteligibil, aprecierea caracterului abuziv poate fi făcută în raport de practicile predominante pe piaţă la momentul încheierii contractului - preţul sau tariful curent, remuneraţia curentă, dobânda obişnuită - cu excepţia cazului în care aceste elemente sunt stabilite prin norme supletive interne. Poate fi cazul fluctuaţiilor valutare care ar putea conduce la un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor prin plasarea unei sarcini mai mari asupra consumatorilor sau al dobânzilor excesive, în raport de dobânda legală şi de dobânda comercială obişnuită.

Clauzele referitoare la modificarea preţului nu sunt excluse de la analiza caracterului abuziv, putând fi analizate sub aspectul caracterului abuziv chiar dacă sunt pe deplin transparente".

Clauzele care se referă la costurile contractului şi nu la preţuri (ex.: comisioane, speze, costuri ale evaluării şi înregistrării garanţiilor), precum şi clauzele care doar par a se referi la o prestaţie esenţială, dar în concret nu o fac (ex.: asumarea riscului valutar în schimbul unor costuri mai reduse ale creditului) nu sunt excluse de la analiza caracterului abuziv. Faptul că un comision este sau ar trebui să fie inclus în costul creditului în temeiul unui act normativ nu constituie un indiciu potrivit căruia clauza respectivă ar trebui exclusă de la analiza caracterului abuziv. Faptul că un comision nu cores­punde unei prestaţii efective înseamnă că nu se poate pune problema caracterului adecvat al comisionului şi, deci, o clauză relativă la un astfel de comision nu este exclusă de la analiza caracterului abuziv, mai explică Gheorghe Piperea.

Clauzele care se limitează, în vederea calculării ratelor, la stabilirea cursului de schimb al monedei străine în care este încheiat (denominat, consolidat, indexat) contractul de împrumut, fără însă ca vreun serviciu de schimb să fie furnizat de împrumutător cu ocazia calculului menţionat şi care nu cuprind, în consecinţă, nicio "remuneraţie", pentru a se putea vorbi de o adecvare a acesteia, pot fi supuse analizei caracterului abuziv.

În speţa Andriciuc (cauza C-186/16), precum şi în concluziile avocatului general formulate cu ocazia dezbaterilor acestei speţe, s-a stabilit că rambursarea în valută a ratelor unui credit ţine de obiectul principal al contractului, dar numai dacă asumarea riscului valutar corespunde unui cost mai redus conferit de împrumutător. În caz contrar, rambursarea în valută nu face parte din definirea obiectului principal al contractului. În speţa Kas­ler (cauza C-26/13), CJUE a stabilit că o clauză care se referă la mecanismul de conversie valutară are un caracter accesoriu şi, deci, nu face parte din obiectul principal al contractului, putând fi analizată sub aspectul caracterului abuziv.

În anumite condiţii, analiza caracterului abuziv poate fi efectuată chiar şi în cazul în care limbajul clauzei ar fi clar şi inteligibil (uşor inteligibil, conform legii române). Gheorghe Piperea evidenţiază că, în virtutea art. 8 din DCA, statele membre au opţiunea de a permite analiza caracterului abuziv al clauzelor care se referă la definirea obiectului principal al contractului sau la caracterul adecvat al preţului sau al remuneraţiei chiar şi atunci când aces­tea ar fi exprimate în mod clar şi inteligibil.