CONFERINŢA BURSA: "CODUL INSOLVENŢEI" / SIMONA MILOŞ, INPPI: "Poprirea pe disponibilul bănesc al debitorului în insolvenţă - imposibil de încuviinţat"

Întrucât procedura insolvenţei este o procedură execuţională cu reguli stricte de aplicabilitate, este dificil - dacă nu chiar imposibil - de imaginat, care va fi modul concret în care se va putea desfăşura executarea silită individuală în condiţiile în care art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 nu a fost modificat, iar acesta interzice de plano orice măsură civilă, penală sau administrativă de indisponibilizare a contului unic al debitoarei de către organele administrative sau de către instanţele judecătoreşti, a spus Simona Milos, preşedintele Institutul Naţional de Pregătire a Practicienilor în Insolvenţă (INPPI).

Domnia sa a menţionat: "Din acest punct de vedere, o poprire asupra dis­ponibilului bănesc al debitorului aflat în insolvenţă este imposibil de încuviinţat, rămânând creditorului curent demararea altor forme de executare silită decât poprirea, cum ar fi executarea silită mobiliară sau imobiliară asupra bunurilor debitorului sau executarea silită a terţilor de la care debitorul aflat în procedură de insolvenţă are de primit sume de bani.

Probabil că cea din urmă variantă va fi cel mai des uzitată de către creditorul curent fiind astfel urmărite creanţele pe care debitorul aflat în insolvenţă le are, la rândul său, de recuperat de la proprii debitori - aşa numita poprire asupra terţilor - dar şi această formă de executare silită reprezintă în fapt tot o executare a debitorului insolvent, chiar dacă este una indirectă.

Şi executarea silită asupra bunurilor debitorului va fi cu siguranţă criticată în condiţiile în care acele bunuri sau venituri sunt afectate unor cauze de preferinţă în favoarea unor creditori preexistenţi iar faţă de creditorii înscrişi la masa credală cu creanţe anterioare operează o suspendare de jure a dreptului de a cere executarea silită asupra bunurilor debitorului insolvent, în tot acest timp, deţinătorului de creanţe curente cu titlu executoriu îi va fi deschisă o astfel de posibilitate de executare silită.

În acest context, o problemă de drept se naşte şi în legătură cu modalitatea concretă în care executorul judecătoresc sau fiscal, după caz, va proceda, în condiţiile în care va fi obligat să notifice creditorii beneficiari ai unor cauze de preferinţă, iar aceştia au dreptul de a executa silit suspendat, în conformitate cu dispoziţiile art. 75 alin. (1) din Codul insolvenţei, pe de o parte, iar pe de altă parte, chiar dacă se va trece peste această dispoziţie imperativă, rămâne problema cadrului legal de distribuire a sumelor către creditori.

Nu este clar care este norma de drept în temeiul căreia se va dispune distribuirea sumelor către creditori: Codul insolvenţei, Codul de procedură fiscală sau Codul de procedură civilă".

Simona Miloş consideră că această modificare legislativă reprezintă o afectare a intereselor creditorilor concursuali şi un regres semnificativ în materia legislaţiei insolvenţei.

O soluţie de compromis ar putea fi aceea ca executarea silită să se facă în cadrul procedurii insolvenţei, de către practicianul în insolvenţă, iar competenţa de soluţionare a eventualelor contestaţii să aparţină judecătorului sindic.

Printre altele, Simona Miloş a adus în discuţie şi dispoziţiile privind interdicţia debitorului de a-şi solicita insolvenţa, în ipoteza în care datoriile bugetare sunt egale sau mai ridicate decât 50% din valoarea tuturor datoriilor sale.

Domnia sa a precizat: "În primul rând, este de observat că norma introdusă adaugă la dispoziţiile Codului penal, poziţionând debitorul ca subiect activ al infracţiunii de bancrută, art. 240 alin. (1): «Neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, într-un termen care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă».

În al doilea rând, norma juridică este contrară conceptului propunerii de Directivă privind a doua şansă, şi anume posibilitatea declanşării insolvenţei cât mai timpuriu, tocmai pentru posibilitatea unei restructurări de succes. Or, în această privinţă, dispoziţiile citate împiedică nu doar declanşarea unei insolvenţe preventive («early actions»), ci inclusiv a unei insolvenţe instalate («hopelessly insolvent»).

De asemenea, textul intră în conflict cu Ghidul legislativ UNCITRAL în materia insolvenţei, care critică sis­temele de drept ale acelor state care permit introducerea voluntară a procedurii de insolvenţă doar pentru stadiile realmente târzii ale insolvenţei.

Mai mult decât atât, un amendament adus propunerii de Directivă privind acordarea celei de-a doua şanse constă în identificarea, cu titlu exemplificativ, a unor criterii obiective de natură a semnala astfel de dificultăţi: «posibilele mecanisme de avertizare timpurie ar trebui să conţină atribuţii de contabilitate şi de monitorizare pentru debitor sau conducerea debitorului şi atribuţii de raportare în cadrul acordurilor de împrumut. În acest scop, părţile terţe care au acces la informaţii relevante, cum ar fi contabilii, autorităţile fiscale şi autorităţile de asigurări sociale, ar putea elabora instrumente de avertizare timpurie şi ar putea fi motivate sau obligate în temeiul dreptului intern să semnaleze evoluţiile negative».

Or, în cazul de faţă, prima dintre entităţile care ar trebui, într-un sistem instituţionalizat şi unitar, să emită semnale pentru «avertizarea timpurie» a unei insolvenţe, este cel care execută silit debitorul, interzicându-i insolvenţa.

Analizând însă la un nivel şi mai profund, rezultă existenţa unui mecanism advers cu efecte negative. Creditorul fiscal este cel aparent protejat de aceasă normă, însă o astfel de aparenţă se va putea întoarce împotriva sa, astfel: prevederea legislativă analizată împiedică declanşarea insolvenţei, în acest caz, având ca raţiune posibilitatea creată creditorului fiscal de a executa debitorului în sistemul Codului de procedură fiscală".

Simona Miloş a atras atenţia că, nu în ultimul rând, trebuie avut în vedere că una dintre modificările de substanţă aduse prin Codul insolvenţei şi recomandate de către Banca Mondială a vizat tocmai ipoteza prevenirii dezmembrării timpurii a averii debitorului. Conform domniei sale, analiza demonstrează existenţa unui tratament discriminatoriu în favoarea creditorului bugetar în raport de toţi ceilalţi creditori ai debitorului.

La data de 2.10.2018 a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 88/2018 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul insolvenţei şi a altor acte normative.

O parte dintre modificările pe care OUG nr. 88/2018 le aduce în materia insolvenţei, cum ar fi cele la obligativitatea testului creditorului privat în procedura de reorganizare sau posibilitatea cesionării creanţei bugetare în anumite condiţii, pot aduce un plus de claritate materiei insolvenţei, dar există şi modificări care vor afecta substanţa şi echilibrul reglementării în ansamblul său sau cel puţin vor putea conduce la soluţii contradictorii în practica judiciară, a mai spus doamna Miloş.

Domnia sa a adăugat: "Trebuie să remarcăm faptul că OUG nr. 88/2018 a intrat în vigoare în contextul în care, la nivelul Uniunii, a fost propus un proiect de Directivă a Parlamentului European şi a Consiliului privind cadrele de restructurare preventivă, a doua şansă şi măsurile de sporire a eficienţei procedurilor de restructurare, de insolvenţă şi de remitere de datorie. Un aspect important îl constituie şi faptul că această propunere de Directivă reprezintă primul pas în încercarea de uniformizare a dreptului insolvenţei la nivelul statelor membre, care are la bază o constatare esenţială raportat la importanţa pe care Uniunea o acordă procedurii de insolvenţă, în ansamblul său: «Dreptul insolvenţei este unul dintre cele mai importante blocaje care împiedică integrarea pieţelor de capital în zona euro şi dincolo de aceasta»". În opinia domniei sale, cel puţin din această perspectivă modificările legislative interne ar trebui să urmeze trendul European şi să nu contravină acestuia.