CONFERINŢA "CODUL INSOLVENŢEI" - EDIŢIA A IX-A Cadrele de restructurare - un instrument util pentru sprijinul mediului de afaceri

Legislaţia insolvenţei s-a îmbunătăţit considerabil în ultimii ani, iar acum avem şi o legislaţie a preinsolvenţei, care a intrat de curând în vigoare prin Legea nr. 216/2022, dar care se pare că nu este suficient de cunoscută în rândul antreprenorilor ce întâmpină dificultăţi, atrag atenţia practicienii în insolvenţă. Specialiştii arată, printre altele, că lipsa unei reacţii timpurii a managerilor reprezintă un alt factor binecunoscut al eşecului prevenţiei insolvenţei, ca dealtfel şi lipsa accesului la finanţare din partea instituţiilor bancare pentru astfel de proceduri.

Cu toate acestea, controlul deplin al afacerii debitorului, posibilitatea alternativă a finanţării capitalului de lucru de către afiliaţi cu acordarea unei superpriorităţi la distribuire în contextul lipsei finanţării din partea instituţiilor financiare, facilitatile fiscale care pot fi acordate prin eşalonarea sau reducerea creanţelor bugetare şi, nu în ultimul rând, pragul mai mult decât rezonabil al acceptării planului de restructurare de către masa credală constituie tot atâtea motive de apelare la astfel de remedii.

"Sunt pe rolul instanţelor proceduri în care disputa vizează existenţa sau inexistenţa creanţei bugetare. Cum judecătorul sindic nu are competenţa să soluţioneze pe fond aceste contestaţii, trebuie parcurse toate etapele procedurale pe procedura de contencios fiscal, care pot dura ani de zile. Acest paralelism afectează celeritatea procedurii de insolvenţă. Noi am lansat solicitarea armonizării legislaţiei procedurii de insolvenţă cu aceea din Codul de Procedură Fiscală, dar acest lucru nu depinde nici de practicienii în insolvenţă, nici de avocaţii specializaţi, nici de judecători şi nici de ANAF. Sunt nişte probleme de armonizare la nivel legislativ care ne depăşesc. Am avut nenumărate expuneri în care am arătat faptul că acest paralelism şi acest decalaj de soluţionare al contestaţiilor pot trena la nesfârşit procedurile de insolvenţă", a declarat Simona Miloş, preşedintele Institutului Naţional de Pregătire a Practicienilor în Insolvenţă (INPPI).

Am putea spune că, practic, prin această inatitutine a statului, a Ministerului Finanţelor şi Ministerului Justiţiei, precum şi a Parlamentului, sunt menţinute artificial în viaţă companii care ar fi trebuit să dispară de foarte mult timp din peisajul economic, lăsând locul unor companii sănătoase din punct de vedere financiar. Probabil că Ministerul Finanţelor şi Ministerul Justiţiei preferă pasivitatea în modificarea legislativă, ţinând cont că multe dintre companiile publice se află în procedura insolvenţei de foarte mulţi ani.

• Simona Miloş: "Legislaţia preinsolvenţei, insuficient cunoscută de antreprenori"

Avem o legislaţie a insolvenţei echilibrată, care s-a îmbunătăţit considerabil în ultimii ani, şi o legislaţie a preinsolvenţei care a intrat de curând în vigoare prin Legea nr. 216/2022 dar care se pare că nu este suficient de cunoscută în rândul antreprenorilor, care întâmpină dificultăţi, susţine Simona Miloş, preşedintele Institutului Naţional de Pregătire a Practicienilor în Insolvenţă (INPPI).

"Se vorbeşte de foarte mult timp despre o lipsă a unei culturi a negocierii în România care să permită aducerea, într-un stadiu incipient, la aceeaşi masă a discuţiilor pe debitor şi pe creditorii săi. Avem doar 16 proceduri de concordat deschise, iar motivele pot fi multiple: lipsa unei reacţii timpurii a managerilor, care este un factor binecunoscut al eşecului prevenţiei insolvenţei, şi lipsa accesului la finanţare din partea instituţiilor bancare pentru astfel de proceduri de insolvenţă.Cu toate acestea sunt câteva avantaje ale procedurilor de preinsolvenţă: controlul deplin al afacerii debitorului, posibilitatea alternativă a finanţării capitalului de lucru de către afiliaţi cu acordarea unei superpriorităţi la distribuire în contextul lipsei finanţării din partea instituţiilor financiare, facilităţile fiscale care pot fi acordate prin eşalonarea sau reducerea creanţelor bugetare şi, nu în ultimul rând, pragul mai mult decât rezonabil şi relaxat al acceptării planului de restructurare de către masa credală (doar 30% din ea) constituie tot atâtea motive de apelare la astfel de remedii", a spus Simona Miloş.

Domnia sa a precizat că o condiţie esenţială care trebuie îndeplinită ca şi criteriu de eligibilitate pentru intrarea în procedurile de preinsolvenţă este ca debitorul să nu se afle în stare de insolvenţă căci odată instalată, procedurile de restructurare preventivă sunt iluzorii.

Preşedintele INPPI s-a referit şi la propunerea de directivă comunicată în 7 decembrie 2022 de Comisia Europeană cu privire la introducerea unor noi mecanisme care ar simplifica procedurile pentru IMM-urile care se confruntă cu insolvenţa, directivă ce ar urma să armonizeze cele 27 de proceduri de insolvenţă existente în statele membre ale Uniunii Europene.

"Această propunere urmăreşte îmbunătăţirea mediului de afaceri pentru IMM-uri. Prin creşterea ratelor de recuperare aşteptate pentru creditorii şi investitorii expuşi IMM-urilor şi altor companii, propunerea urmăreşte să reducă riscul perceput de a investi în IMM-uri, care se aşteaptă să se reflecte în costuri mai mici de finanţare pentru IMM-uri, toate celelalte fiind egale. Între timp, propunerea nu impune obligaţii sau costuri de conformare IMM-urilor care sunt active din punct de vedere economic şi simplifică procedurile pentru cei care se confruntă cu insolvenţă", a spus Simona Miloş, preşedintele INPPI.

Potrivit doamnei Miloş, până acum au fost formulate 129 de opinii şi amendamente la propunerea Comisiei Europene, deşi viitoarea directivă armonizează diferenţele legislative din cele 27 state membre ale UE, diferenţe care afectează funcţionarea pieţei interne, în special în ceea ce priveşte acţiunile în anulare/denunţare, urmărirea şi recuperarea bunurilor aparţinând masei insolvenţei, îndatoririle şi răspunderea directorilor în vecinătatea insolvenţei şi cum sunt declanşate procedurile de insolvenţă.

"Evaluarea impactului a analizat trei dimensiuni-cheie ale dreptului insolvenţei: (i) recuperarea activelor din masa insolvenţei lichidată; (ii) eficienţa procedurilor; şi (iii) distribuţia previzibilă şi echitabilă a valorii recuperate între creditori. Aceste trei dimensiuni acoperă, în special, chestiuni legate de acţiunile de anulare, urmărirea activelor, îndatoririle şi răspunderea directorilor, vânzarea unei companii ca continuitate în funcţiune prin «proceduri pre-pack», declanşarea insolvenţei, un regim special de insolvenţă pentru micro şi întreprinderile mici, clasamentul creanţelor şi al comitetelor creditorilor", a precizat Simona Miloş.

Preşedintele INPPI a arătat că noua propunere a Comisiei Europene mai introduce o procedură specială pentru a facilita şi accelera lichidarea microîntreprinderilor, permiţând un proces de insolvenţă mai eficient din punct de vedere al costurilor pentru microîntreprinderile respective. Simona Miloş a precizat că aceste aranjamente sprijină, de asemenea, lichidarea ordonată a microîntreprinderilor "fără active", abordând problema că unele state membre resping accesul la o procedură de insolvenţă dacă valoarea de recuperare proiectată este sub costurile judiciare.

• Alexandru Popica-Loghin: "Ministerul Justiţiei evaluează actuala lege a insolvenţei, în scopul unei modificări viitoare"

În ceea ce priveşte o eventuală modificare a legislaţiei procedurilor de insolvenţă, Ministerul Justiţiei a lansat un amplu proces de consultare a principalilor actori în vederea exprimării unui punct de vedere cu privire la propunerea de directivă a Comisiei Europene, din 7 decembrie 2022. "Ministerul Justiţiei a avut preponderent pe agenda sa ca prioritate îmbunătaţirea cadrului legislativ privind procedurile de insolvenţă şi preinsolvenţă. (...) Diferenţele de reglementare între statele membre ale Uniunii Europene în unele aspecte importante ale regimului insolvenţei au fost considerate de Comisia Europeană ca având efect de descurajare a extinderii transfrontaliere şi a investiţiilor. S-a apreciat că un grad mai ridicat de armonizare a legislaţiilor în această materie este esenţial pentru realizarea unei pieţe unice a capitalurilor. Instrumentul european, stabilit prin directiva 1023/2019 şi transpus în plan intern prin legea 216/2022, şi-a concentrat acţiunea pe intervenţia timpurie şi a propus soluţii de armonizare a procedurilor de prevenire a insolvenţei, cu obiectivul restructurării afacerii. Ministerul Justiţiei intenţionează să urmărească atent evoluţia aplicării legii 216/2022, nu doar dintr-o perspectivă statistică a nivelului de accesare a procedurilor de prevenire, ci şi dintr-o perspectivă calitativă pentru a cunoaşte dacă soluţiile legislative adoptate permit realizarea obiectivului de a avea restructurări reuşite, cu garanţii adecvate pentru creditori. (...) Prin noua propunere de directivă, Comisia Europeană face un pas important în sensul armonizării normelor ce reglementează procedura de insolvenţă propriu-zisă şi vizează sporirea eficienţei acestei proceduri prin introducerea unor elemente ce s-au dovedit eficiente în anumite state membre cum ar fi procedurile de pre-pack, obligaţia în sarcina directorilor de a introduce cererea pentru deschiderea procedurii de insolvenţă şi răspunderea corelativă în cazul neîndeplinirii obligaţiei, accesul practicienilor în insolvenţă la alte baze de date, spre exemplu registrele privind activele dintr-un alt stat membru UE şi registrul beneficiarilor reali. În calitate de instituţie coordonatoare a procesului de negociere şi ulterior de transpunere a propunerii de directivă, Ministerul Justiţiei a lansat un proces de consultare a principalilor actori interesaţi, în vederea exprimării unui punct de vedere cu privire la soluţiile legislative propuse de către Comisia Europeană. (...) În urma consultărilor, poziţia naţională consolidată va reflecta într-o măsură cât mai largă aşteptările comunităţii de afaceri din România. De asemenea, la nivel intern, după o perioadă consistentă de aplicare a Codului Insolvenţei, Ministerului Justiţiei va realiza o evaluare a aplicării legii insolvenţei, pentru o abordare legislativă viitoare", a afirmat Alexandru Popica-Loghin, personal de specialitate juridică asimilat magistraţilor, Ministerul Justiţiei.

• Gheorghe Piperea: "Noua formă a Codului Insolvenţei ar trebui să aibă în vedere conceptul de avertizare timpurie"

Avertizarea timpurie a insolvenţei este reglementată incomplet şi redundant în actuala legislaţie referitoare la procedura insolvenţei, susţine avocatul Gheorghe Piperea, partener la RomInsolv SPRL.

"Actuala dispoziţie nu este bună, pentru că este incompletă şi redundantă. Este redundantă deoarece se referă la nelipsitul ANAF, care, printre altele, a mai căpătat o atribuţie birocratică de a te trage de mânecă atunci când intri în insolvenţă. Fiscul, ca actor principal, se regăseşte în procedură şi în prevederile OG 6/2019. Reglementarea este incompletă, deoarece se referă doar la avertizarea prin intermediul Fiscului. Or avertizarea este un concept mult mai larg, care nu ţine doar de ANAF, este un fenomen palpabil, pregnant. Am avertizat în legătură cu aceste aspecte încă din anul 2008, când am publicat o carte de specialitate - Insolvenţa: legea, regulile, realitatea - cu privire la legislaţia în acest domeniu, ulterior toate propunerile din lucrarea mea de specialitate fiind preluate în modificările legislative intervenite de-a lungul anilor. Încă de pe atunci vorbeam despre prevenţie şi despre avertizarea timpurie. (...) Există în legislaţia societăţilor comerciale, în legea 31/1990, proceduri de prevenţie a insolvenţei, cum ar fi alerta. In procedura insolvenţei, acţionarii şi asociaţii nu există; ei sunt chemaţi să se implice în aprobarea prealabilă planului de reorganizare, dar nu cu privire la majorarea de capital social, iar planul de reorganizare vine de la debitor şi creditori, care e decisă de creditori ce în procesul insolvenţei preiau controlul societăţii de la acţionari. De aceea, acţionarii şi asociaţii trebuie să fie conştienţi de acest risc şi să încerce să ia măsuri de prevenţie şi să folosească procedurile de alertă prevăzute de articolul 119, articolul 117 indice 1 şi articolul 136 din legea 31/1990. Nu am vazut aplicarea în practică, de exemplu, a articolului 136 care se adresează acţionarilor nesemnificativi. În procedura insolvenţei acţionarii nu există, nici măcar nu sunt evocaţi decât foarte rar. Ca să poţi să fii luat în considerare, trebuie să te preocupi din start de această procedură de alertă. Şi nu mă refer neapărat la acţionarii nesemnificativi. Mă refer la acţionarii semnificativ sofisticaţi, cum ar fi fondurile private de pensii, care nu au conform legii dreptul să deţină pachete mai mari de 20% din acţiunile emise de un emitent. Administratorii acestor fonduri ar trebui să fie primii care să se preocupe de prevenţia insolvenţei şi să declanşeze procedurile de alertă", a spus Gheorghe Piperea.

Domnia sa a arătat că statul nu şi-a exercitat atribuţiile de acţionar, în privinţa alertei, în companiile deţinute sau în care este acţionar majoritar.

"Statul român nu şi-a exercitat această atribuţie la participaţiile importante în societăţile privatizate, care sunt în insolvenţă depăşită sau în dificultăţi financiare, cum ar fi Tarom, Metrorex, Poşta Română, şi aşa mai departe. Acete societăţi sunt mai mult decât într-o situaţie dificilă din punct de vedere economic şi financiar pentru că, de exemplu, la Metrorex există capital negativ de peste patru ani şi unde măsurile care ar fi trebuit să fie luate erau fie reîntregirea capitalului, fie intrarea societăţii în lichidare. Nu s-a luat nicio astfel de măsură. Nu am văzut statul român să se preocupe de aceste dificultăţi, deşi autorităţile centrale au la îndemână nu numai legea ci şi explicaţiile specialiştilor în domeniu", a precizat Gheorghe Piperea.

• Gheorghe Piperea: "Situaţia de la City Insurance, cauzată de neglijenţa auditorilor"

El a menţionat că alerta poate fi exercitată nu doar prin asociaţi sau acţionari, care au această opţiune legislativă, dar şi prin intermediul cenzorilor, auditorilor interni şi chiar a auditorilor externi, pentru care o astfel de alertă reprezintă o obligaţie.

"City Insurance a ajuns în actuala situaţie pentru că auditorii nu au atras atenţia asupra riscului de insolvenţă deşi era vizibil ca elefantul din odaie. Mai există o situaţie în domeniul asigurărilor, unde sunt doar nişte idei, doar nişte zvonuri că ar fi nişte probleme, dar autoritatea în domeniu şi auditorii - ca şi în cazul celălalt - nu au făcut absolut nimic pentru a preveni acest risc şi practic şi acolo ne ducem cu capul în zid cu 200 km/h şi vom pierde un asigurător care reprezintă ca şi celălalt 30% din piaţa de RCA. Se poate umbla pentru a preveni acest risc? Se poate doar că fie cei care au obligaţia respectivă se prefac că fac rapoarte, fie cei care au opţiunea să verifice, să analizeze nu aleg să meargă pe această opţiune, pe această facultate", a afirmat Gheorghe Piperea.

Domnul avocat Piperea mai arată că responsabilitatea managerilor este tot o modalitatate de prevenire a insolvenţei.

"Responsabilitatea managerilor este în primul rând o modalitate de prevenţie a insolvenţei şi este reglementată ca mecanism de atragere a răspunderii manageriale în articolul 155 şi articolul 155 indice 1 din legea 31/1990. Până la a ajunge la acest mecanism de atragere a răspunderii, este extrem de important ca insolvenţa să fie prevenită. Filtrele sunt stabilite de legea societăţilor comerciale. În societăţile mari, unde există pluralitate de administratori, pluralitatea se împarte în două: manager şi Consiliu de Administraţie/Consiliul de Supraveghere. Când se face această delimitare, singurele atribuţii păstrate de Consiliul de Administraţie sau Consiliul de Supraveghere sunt controlul şi supravegherea managerilor să nu facă prostii, fraude, să nu aducă prejudicii societăţii, să nu ducă societatea în insolvenţă. Responsabilitatea managerului e în primul rând pentru prevenirea insolvenţei. Managerii trebuie făcuţi responsabili pentru că nu iau măsuri pentru eliminarea riscului de insolvenţă. Managerul trebuie să respecte interesul societar şi interesul social (o sumă de interese ce depăşesc interesul societar, cum ar fi clientela captivă, angajaţi, bănci, stakeholderi indirecţi). Aceste lucruri ar trebui introduse în lege, pentru a avea un cadru normativ rotund, nu incomplet, nu redundant. În noua formă, Codul Insolvenţei ar trebui să aibă în vedere acest concept larg de avertizare timpurie care nu este importantă doar pentru acţionari, ci şi pentru toţi ceilalţi stakeholderi", a concluzionat Gheorghe Piperea.

După cum se poate observa din cele de mai sus, legislaţia privind procedurile de insolvenţă au mai multe lacune, ce trebuie acoperite urgent prin modificarea actelor normative, fie din iniţiativa Ministerului Finanţelor şi Ministerului Justiţiei, fie din iniţiativa Parlamentului.

Deocamdată toate cele trei autorităţi publice aşteaptă să vadă efectele legii 216/2022, chiar dacă practicienii în insolvenţă au demonstrat că unele norme încă îngreunează derularea în condiţii optime a procedurilor de preinsolvenţă şi de insolvenţă.