CONFERINŢA CODUL INSOLVENŢEI / SIMONA MILOŞ, INPPI: "Numărul consumatorilor care au apelat la falimentul personal este insignifiant"

Numărul consumatorilor care au apelat la falimentul personal este insig­nifiant, a precizat Simona Miloş, Preşedintele Institutului Naţional pentru Pregătirea Practicienilor în Insolvenţă (INPPI). Printre altele, domnia sa a evidenţiat că instituţia falimentului personal astfel cum este reglementată de legea în vigoare se aplică într-un număr infim de cauze, excluzând debitorii persoană fizică cei mai numeroşi şi cei mai expuşi riscului de faliment care ar avea toate argumentele să solicite protecţia acestei legi, res­pectiv cei care au garantat obligaţiile unui profesionist, precum şi cei care exercită profesii liberale, de asemenea excluşi de la domeniul de aplicare. Numărul de persoane fizice care au accesat o procedură de faliment personal este sub 50 la nivel naţional, în toată perioada de aplicare a acestei legi, a conchis doamna Miloş, precizând că ar trebui modificat cadrul legislativ privind falimentul personal.

Simona Miloş subliniază că transpunerea Directivei europene pe restructurare ar trebui să fie dublată de o reformă legislativă de proporţii, care să ţină seama de o serie de aspecte, printre care se numără:

Eliminarea iniţiativelor de modificare prin legi paralele a procedurilor de insolvenţă, fără consultarea celor implicaţi direct în astfel de proceduri - creditori, organizaţiile profesionale ale practicienilor în insolvenţă, antreprenoriat;

Eliminarea modificărilor pe calea unor ordonanţe de urgenţă fără studiu de impact, fără consultare parlamentară şi fără consultarea celor implicaţi;

Crearea unui set de reguli comune, de tipul ghidurilor de bune practici, uniform aplicabile tuturor creditorilor, respectarea principiilor fundamentale ale insolvenţei, concursualismul şi caracterul colectiv, creşterea gradului de protecţie/independenţă conferită poziţiei de practician în insolvenţă, pe măsura responsabilizării funcţiei;

Eliminarea prioritizării creditorului bugetar, care deţine oricum mecanisme proprii de recuperare a creanţelor în raport de ceilalţi creditori;

Crearea mecanismelor de avertizare timpurie în privinţa societăţilor cu risc de insolvenţă, încurajarea apelării la procedurile de prevenţie a insolvenţei şi de reorganizare judiciară, introducerea de stimulente fiscale pentru a sprijini aceste societăţi să depăşească starea de dificultate financiară.

Introducerea unui sistem eficient de remitere de datorie pentru a permite iniţierea unor noi afaceri sau, cel puţin, menţinerea în calitate de contributori la bugetul de stat a populaţiei active.

Cadrele noastre legislative pe insolvenţă şi-au dovedit ineficienţa, este de părere Simona Miloş. Printre altele, domnia sa a precizat că legislaţia de la noi, spre deosebire de multe altele, a înglobat în mare parte instituţii şi mecanisme recomandate a fi incluse în orice legislaţie naţională în materia insolvenţei care să asigure obiectivul urmărit prin adoptarea Directivei, respectiv buna funcţionare a pieţei interne şi îndepărtarea obstacolelor rezultate din diferenţele dintre procedurile naţionale referitoare la restructurarea preventivă, la insolvenţă, la remiterea de datorie şi la decăderi.

Simona Miloş a subliniat că principalele direcţii de acţiune cuprinse în Directiva Europeană pe care trebuie s-o implementăm şi noi până în iulie anul viitor sunt următoarele:

- Avertizarea timpurie şi accesul la informaţii;

- Disponibilitatea cadrelor de restructurare preventivă;

- Debitorul în posesie;

- Suspendarea executărilor silite individuale;

- Conţinutul/adoptarea/confirmarea planurilor de restructurare;

- Impunerea unui plan de restructurare în pofida disidenţei creditorilor din mai multe clase;

- Protecţia finanţării noi, a finanţării intermediare şi a altor tranzacţii legate de restructurare;

- Accesul la remiterea de datorie;

- Supravegherea şi remunerarea practicienilor;

- Monitorizarea/culegerea datelor/întocmire statistici.

Preşedintele INPPI mai consideră: "La o primă vedere, cu excepţia primului punct, legislaţia naţională înglobează, în mare măsură, exigenţele impuse de Directivă pe principalele direcţii de acţiune toate aceste mecanisme fiind deja reglementate şi incluse în legislaţia naţională.

Astfel, putem constata că avem cadre de restructurare preventivă, respectiv concordat preventiv şi mandat ad-hoc, avem principiul păstrării dreptului de administrare şi de dispoziţie al debitorului asupra averii sale, avem reglementată superprioritatea la distribuire a finanţărilor noi, avem prevăzută suspendarea executărilor silite individuale şi avem norme de auto-reglementare, supraveghere şi pregătire profesională a organizaţiei profesionale a practicienilor în insolvenţă.

Şi totuşi, această realitate, a existenţei în legislaţia românească în materia insolvenţei a majorităţii instituţiilor, mecanismelor şi direcţiilor de acţiune sugerate de Directivă trebuie privită cu rezerve, căci nu este suficientă enumerarea unor elemente componente dacă, în profunzimea lor, aceste elemente nu sunt efective şi funcţionale".

Obiectivul urmărit de Directivă este crearea unui cadru legal care să fie în primul rând eficient şi care să garanteze valorificarea efectivă a unor drepturi pentru că, altfel, scopul urmărit ar rămâne unul iluzoriu, ne-a mai spus Simona Miloş.

Domnia sa a continuat: "Tocmai de aceea, în încercarea de transpunere a Directivei, provocarea va consta în aceea că vor trebui identificate în primul rând cauzele pentru care un mecanism sau altul din legislaţia în vigoare nu a avut finalitatea urmărită de textul legal, a fost ineficient sau a fost împiedicat de alţi factori să funcţioneze, astfel încât vor trebui corectate cauzele pentru a putea obţine efectul scontat.

Dacă implementarea Directivei ar urmări doar «bifarea» unor elemente componente pe care legislaţia în materia insolvenţei ar trebui să le înglobeze, ar trebui să ne oprim aici şi să nu fie aduse modificări de substanţă legislaţiei actuale, căci aceste elemente se regă­sesc deja în legislaţia românească.

În prezent, legislaţia din România aplicabilă procedurilor de pre-insolvenţă sau de insolvenţă nu cuprinde reglementări referitoare la astfel de instrumente de avertizare preventivă a debitorilor aflaţi în dificultate financiară. (...)

Nu numai că nu există sisteme de avertizare timpurie care să permită identificarea stării de dificultate financiară în care se află debitorii, dar chiar şi atunci când insolvenţa este iminentă sau chiar instalată, societăţile sunt împiedicate să intre în insolvenţă, dacă creditorul majoritar este cel fiscal".

Preşedintele INPPI este de părere că trebuie create mecanisme de prevenţie, observând, printre altele, lipsa unei culturi de negociere.

În opinia domniei sale, unele instrumente de avertizare timpurie menţionate în cuprinsul Directivei sunt:

mecanisme de alertă atunci când debitorul nu a efectuat anumite tipuri de plăţi;

-servicii de consiliere furnizate de către organizaţii publice sau private;

-măsuri de stimulare, în temeiul dreptului intern, pentru părţile terţe care deţin informaţii relevante despre debitor, cum ar fi contabilii, autorităţile fiscale şi autorităţile de asigurări sociale, care să semnaleze debitorului evoluţiile negative.

Simona Miloş spune că ar trebui să fie elaborate politici la nivel naţional de sprijinire a debitorilor, ar trebui create mecanisme de alertă care să identifice debitorii ce întâmpină probleme financiare, ar trebui puse la dispoziţie online drafturi pentru planuri de restructurare, adaptate la nevoile şi la particularităţile IMM-urilor, ţinând seama de resursele limitate ale acestora pentru a angaja specialişti.

Toate aceste măsuri impun crearea unor politici publice şi a unor instituţii de resort cu atribuţii clare în domeniu, potrivit domniei sale.

Simona Miloş a mai subliniat că, desi, teoretic, cadrele de restructurare preventive există în legislaţia actuală, sub forma mandatului ad-hoc şi a concordatului preventiv, în practică acestea au fost foarte puţin folosite, numărul insignifiant de astfel de proceduri confirmând ineficienţa acestora.

Directiva pune un mare accent pe crearea acestor cadre de restructurare preventivă, într-o etapă incipientă, cu scopul de a preveni intrarea în insolvenţă, încurajând statele membre să adopte norme legale prin care să se acţioneze cu mult înainte de a se instala starea de insolvenţă.

Din informaţiile statistice existente la nivelul ONRC, doar cinci proceduri de concordat preventiv au fost încheiate cu succes, iar mandatul ad hoc lipseşte aproape cu desăvârşire.

Printre motivele pentru care aceste mecanisme au fost ineficiente s-ar putea identifica, potrivit preşedintelui INPPI:

-lipsa unei culturi de negociere pentru salvarea activităţii (afacerii), pentru evitarea ajungerii în insolvenţă;

-faptul că dispoziţiile legale din concordat care reglementează suspendarea procedurilor de executare silită operează doar în privinţa creditorilor semnatari, adică a acelora care au votat în favoarea concordatului, pentru cei nesemnatari fiind posibilă doar ca excepţie amânarea scadenţei creanţelor lor, la cererea administratorului concordatar, sub condiţia acordării de garanţii suplimentare şi doar pentru o perioadă limitată, de doar 18 luni;

-faptul că în această procedură nu există norme care să prevadă anularea actelor frauduloase încheiate de debitor anterior deschiderii procedurii de concordat, astfel cum acestea sunt reglementate în procedura insolvenţei.

"Aceste deficienţe ale cadrelor de restructurare preventivă necesită o reformă legislativă pentru a le putea face funcţionale şi efective", a precizat doamna Miloş.

Aceasta evidenţiază că Directiva UE prevede "că statele membre trebuie să se asigure că finanţarea nouă şi finan­ţarea intermediară sunt protejate în mod adecvat, astfel că, în cazul insolvenţei ulterioare a debitorului, finanţarea nouă şi finanţarea intermediară nu vor fi declarate nule, anulabile sau exceptate de la executarea silită, iar persoanele care oferă astfel de finanţări nu îşi vor atrage răspunderea civilă, administrativă sau penală, pe motivul că o astfel de finanţare ar fi fost în detrimentul masei credale, cu excepţia cazului în care sunt prezente alte motive suplimentare prevăzute de dreptul intern".

În altă ordine de idei, Simona Miloş semnalează existenţa unui aspect fiscal cu impact direct asupra procedurilor de reorganizare şi care constă în impozitarea de către fisc a hair cut-ului realizat asupra creanţelor anterioare (adică asupra părţii reduse din pasiv), care au fost înlăturate prin planul de reorganizare propus.

De asemenea, domnia sa consideră că este absolut necesară identificarea unui remediu în corelarea timpului de soluţionare a tuturor contestaţiilor la creanţe, în mod uniform, pentru a avea stabilizată masa pasivă a debitorului cât mai devreme şi a permite acestuia să opteze cât mai rapid pentru reorganizare sau faliment. Soluţionarea pe cale separată, într-un timp mult mai lung decât în insolvenţă, a litigiului fis­cal, constituie în sine un impediment major, în sensul în care o decizie asupra strategiei de urmat (reorganizare sau faliment) este imposibil de adoptat.

"Remedierea situaţiilor în instanţele de judecată apare cu un mare decalaj faţă de momentul la care ele au fost săvârşite, de regulă vorbim în medie de circa 3-4 ani, de cele mai multe ori rezultatul pozitiv fiind doar o compensaţie morală acordată post factum unui debitor care poate ar fi avut şanse să se redreseze în alte circumstanţe", conchide sursa citată.

Aceasta arată că o problema constantă a ultimilor ani a fost dată de interferenţele procedurilor penale asupra procedurilor de insolvenţă - factor de blocare a unor active importante, generator de pierdere de valoare a aces­tora şi, implicit, de prejudiciere a creditorilor, dar şi a părţii vătămate din procesul penal: "Ori de câte ori au exis­tat dosare penale împotriva reprezentanâilor debitoarei, procedurile de valorificare a activelor debitoarei au fost suspendate în fapt până la definitivarea procesului penal, care durează ani de zile. Deşi procesul penal nu ar trebui să afecteze afacerea debitorului în insolvenţă, ci doar persoanele din conducerea debitoarei care au săvârşit fapte penale, în realitate întreg procesul de insolvenţă şi toţi creditorii participanţi au avut de suferit".

Preşedintele INPPI mai arată: "Directiva pune un accent deosebit pe remiterea de datorie care ar trebui să opereze într-un termen rezonabil pentru a permite debitorului să poată să iniţieze noi proiecte şi să fie capabil să îşi asume noi obligaţii. Este evident că menţinerea unor datorii imposibil de achitat într-o perioadă medie de viaţă activă scot acea persoană din rândul celor care, deşi ar avea posibilitatea să se redreseze financiar şi să poată să îşi asume noi obligaţii, descurajează orice iniţiativă a acesteia pe fondul menţinerii acestor datorii enorme".

Simona Miloş concluzionează că, în timp ce legea privind insolvenţa persoanelor juridice reglementează o descărcare de obligaţii printr-o remitere de datorie printr-un plan de reorganizare, persoana fizică nu beneficiază de o astfel de remitere de datorie, ajungând să suporte pe viaţă astfel de datorii enorme ale persoanei juridice care nu au fost achitate de către aceasta.