Contractul de credit, un renumit contract nenumit

1. După expresia utilizată recent în doctrină¹, contractul de credit este "unul dintre cele mai renumite contracte nenumite". Deşi, intuitiv sau prin gândire asociativă, "ştim" ce înseamnă un contract de credit², adevărul este că normele de drept comun ignoră aproape în totalitate acest contract³, iar normele din legile speciale sunt dedicate anumitor aspecte sau porţiuni ale contractului ori unor varietăţi de creditare, lăsând nereglementată figura juridică a contractului de creditare în sine. Surprinzător, Codul civil reglementează mai multe tipuri de contracte bancare, unele dintre ele (spre exemplu, închirierea de casete de valori) având parte de o atenţie excesivă a legiuitorului, în timp ce contractul de credit bancar, de departe cel mai important şi cel mai problematic tip de contract prin care se derulează activitatea băncilor, rămâne străin de reglementarea generală din Codul civil. Legile speciale, inclusiv cele privind protecţia consumatorilor de credite, impun limite ale conţinutului contractului şi condiţii stricte de formă, dar se limitează la a defini schematic contractul de credit şi, oricum, doar în interesul contextualizării sale în domeniul respectiv, şi nu cu intenţia de a-i oferi o definiţie normativă general valabilă.

Definiţiile legale disparate ale contractului de credit sunt doar urme de reglementare, care nu ne spun totul despre ceea ce este creditul bancar, exact aşa cum fosilele şi artefactele nu ne spun decât foarte puţine despre trecut, lăsându-ne oportunitatea de a completa tabloul trecutului şi al istoriei cu ceea ce ştim sau ceea ce credem, în funcţie de propria emoţionalitate şi de propriile aspiraţii din prezent.

Lipsesc cu desăvârşire din lege criteriile de calificare ale operaţiunii juridice vizate pentru a fi catalogate drept contract de creditare. Reglementările prudenţiale se limitează la a stabili limitele de expunere la risc şi procedurile de control al riscului cu care se confruntă afacerea bancară, fără a oferi definiţii normative ale contractului de credit bancar. De aici concluzia că suntem, paradoxal, lipsiţi de o reglementare dedicată contractului de credit, care rămâne, în aceste condiţii, un contract nenumit, supus voinţei (deloc) libere a părţilor, restricţiilor legilor speciale, principiilor generale ale dreptului, analogiei cu alte contracte (cum ar fi împrumutul de consumaţie cu dobândă, "ruda" cea mai apropiată a creditului bancar consumat prin remiterea unei sume de bani sau prin angajamentul de plată luat de bancă) şi chiar uzantelor.

Având în vedere că băncile utilizează contractele de credit ca instrumente de fabricare a banilor-datorie, lipsa unei reglementări generice, coerente, a contractului de credit bancar nu este doar o simplă anomalie juridică, este şi o absurditate economică.

2. Din punct de vedere practic, lipsa unei serii de caracteristici proprii, definitorii şi comune oricărui tip de contract de credit, este debilitantă, întrucât, în baza art. 120 din OUG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, contractul de credit bancar este titlu executoriu. De vreme ce executarea silită a debitorului (fără distincţie între comerciant şi consumator) poate fi pornită pe baza unei simple încuviinţări a executării contractului în sine, este greu de acceptat, din perspectiva rolului sau constituţional, ca instanţă de executare (care, în această fază, nu face decât o analiză superficială, formală, a aparenţei de certitudine, lichiditate şi exigibilitate a creanţelor pretinse de creditor) să se bazeze pe titulatura contractului şi pe faptul că unul dintre semnatari este ceea ce încă numim bancă, pentru a decide că se află în prezenţa unui titlu executoriu care "merită" concursul forţei coercitive a statului pentru realizarea silită a efectelor sale faţă de debitor. În dis­preţul liberului acces la justiţie şi în paguba cvasi-ireparabilă a încrederii în justiţie, instanţele de executare nu verifică deloc caracteristicile definitorii ale contractului care este pus la baza cererii de încuviinţare a executării silite, pentru a face separaţia între un contract de credit bancar propriu-zis şi un contract oarecare, pictat cu aparenţa de credit bancar şi prevăzut cu semnătura unei entităţi care pare a fi o bancă. Situaţia este şi mai gravă şi intolerabilă când debitorul (comerciant sau consumator, deopotrivă) este "vândut" unor colectori de creanţă, odată cu portofolii de alţi debitori "neperformanţi". Este adevărat că OUG nr. 52/2016 privind creditele imobiliare acordate consumatorilor "dezbracă" de caracterul executoriu contractul de credit bancar în exact momentul în care operează cesiunea în favoarea colectorului de creanţe, dar această reglementare nu se aplică retroactiv şi, în plus, nu are incidenţă în cazul în care debitorii cedaţi colectorului sunt comercianţi, iar nu consumatori.

3. Lipsa unei definiţii normative, a unui set de caracteristici definitorii şi a unei serii de reguli tipice, proprii contractului de credit, face dificilă chiar şi sarcina instanţelor de a stabili care este prestaţia caracteristică a acestui contract. Aşa cum rezultă din legislaţia prevenţiei şi combaterii clauzelor abuzive din contractele comercianţilor cu consumatorii, precum şi din jurisprudenţa CJUE dată în interpretarea acesteia, analiza caracterului abuziv "nu se asociază" cu definirea obiectului principal al contractului (aceasta este formula art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000). O acţiune în constatarea caracterului abuziv al clauzelor care definesc obiectul principal al contractului (prestaţia sa caracteristică) este inadmisibilă. Dar lipsa unui set de reguli de drept comun care să configureze figura juridică tipică a contractului de credit face imposibilă stabilirea unei definiţii generice a obiectului său principal. De aici ezitările, evoluţiile şi involuţiile jurisprudenţei interne şi chiar ale jurisprudenţei CJUE referitoare la înţelesul exact al noţiunii de "obiect principal al contractului" în cazul concret în care clauza în discuţie se referă la dobândă, la suplimentele mai mult sau mai puţin transparente ale acesteia (comisioane şi speze care remunerează prestaţii simulate ale băncii), la consolidarea în valută a plăţilor efectuate de debitor sau la mecanismul de modificare a "preţului" contractului⁴.

4. Creditul bancar nu este o vânzare. Banca nu vinde bani, pentru că banii nu sunt mărfuri, şi nu vinde nici "produse financiare" (noţiune care este o pură invenţie lipsită de conţinut real a pieţei financiare şi de capital.) Banca fabrică, prin simplul act al creditării, bani-datorie. Banca vinde timp şi încredere. Debitorul nu plăteşte un preţ, ci o dobândă, care remunerează timpul pe care banca este dispusă să-l lase să treacă, fără a cere plata imediată a datoriei. Toate celelalte plăţi pe care le face debitorul sunt costuri ale creditării, puse în sarcina sa, mai mult sau mai puţin legitim, printr-un act juridic preformulat, ne-negociabil. Contractul de credit este mai mult în vecinătatea împrumutului de consumaţie decât în cea a vânzării, dar este evident că are caracteristici autonome, care îl disting net de ambele contracte tipice, împrumutul şi vânzarea.

5. Raportul juridic dintre bancă şi debitor este un raport juridic cu un dublu caracter intuitu personae. Creditul însuşi, din punct de vedere etimologic, înseamnă încredere. În plus, contractul de credit înseamnă asumarea unui risc de către ambele părţi. Deşi ar putea părea că cele două noţiuni care caracterizează contractul de credit (riscul şi încrederea) se contrazic reciproc, în realitate, ele se presupun şi se condiţionează reciproc. Banca are încredere în client tocmai pentru că, după finalizarea analizei de rating îşi asumă un risc creditându-l (clientul este o "expunere" pentru bancă). Clientul îşi asumă ris­cul de a plăti costuri ale creditului şi de a fi executat silit sau de a pica în stare de insolvenţă în caz de neplată tocmai pentru că are încredere în bancă (încredere care este, de multe ori, nemeritată). Odată ce creditul este acordat, instituţia de credit are obligaţia de abnegaţie şi coerenţă, urmărind, în interesul echilibrului contractual, să păs­treze emolumentul contractului pentru ambele părţi, de unde multiplele restructurări sau amendamente care pot reaşeza contractul, în vederea executării sale. Dat fiind caracterul intuitu personae al contractului de credit, cesiunea creanţei bancare (sau chiar a contractului în sine) către o entitate care nu are calitatea de instituţie de credit determină pierderea calităţii de contract de credit a actului juridic astfel alterat⁵. Rebutul contractual care rezultă din această alterare nu mai are caracter de titlu executoriu. De alt­fel, OUG nr. 52/2016 privind creditele imobiliare are în vedere tocmai aceas­tă alterare atunci când dispune, în art. 58 alin. 5, că trecerea creanţei sau a contractului de la instituţia de credit la un colector de creanţă determină pierderea caracterului de titlu executoriu al contractului de credit şi chiar şi pierderea caracterului de titlu executoriu al contractului de ipotecă care îl garantează⁶. Mai mult chiar, s-ar putea susţine că cesiunea creanţei bancare către un terţ fără calitatea de bancă face ca dreptul la dobândă (şi alte costuri asociate) să se stingă, întrucât contractul se metamorfozează într-un împrumut de consumaţie fără dobândă. Din pers­pectiva creditorului, cesiunea creanţei bancare sau cesiunea contractului de credit bancar către o entitate care nu este bancă determină şi stingerea acelor efecte ale contractului care sunt specifice activităţii bancare, cum ar fi comisioanele care remunerează sau asigură banca împotriva riscurilor derulării contractului, spezele tipic bancare, costurile cu poliţele de asigurare, debitarea automată a conturilor, dreptul de inspecţie a imobilului cumpărat cu credit ipotecar etc.. Ceea ce mai rămâne din creanţa sau contractul de credit bancar sunt efectele separabile de persoana creditorului şi emolumentul generic al contractului de cesiune (adică, restituirea sumei nominale remise iniţial de bancă, fără dobândă şi, mai ales, fără penalităţi).

________________________________

NOTE

¹ Lucian Bercea, Cuvânt înainte la volumul Contractele nenumite în afaceri, rezultat al Conferinţei naţionale de Drept comercial de la Timişoara, din 3-4 iunie 2016, volum publicat de editura Universul Judiciar, la Bucureşti, în 2017.

² Un autor (Radu Rizoiu, Paradoxul călătorului în timp a fost evitat... la timp: Condiţiile (constituţionale ale)dării în plată, în Revista Româ­nă de Drept privat nr. 1/2017, p. 142) a susţinut chiar că normele din Codul civil referitoare la împrumutul cu dobândă reprezintă "definiţia implicită" a creditării, întrucât trăsătura esenţială a creditării ar fi "existenţa unei obligaţii de plată a unei sume de bani afectată de un termen suspensiv, indiferent dacă anterior au fost remise sau nu sume de bani".

³ În acest sens, a se vedea Lucian Bercea, Creditul bancar: What's in a name?", în volumul Contractele nenumite în afaceri, precitat, p. 161. Autorul consideră că facilitatea de credit, care este reglementată în Codul civil, este o formă specială de creditare, caracterizată prin faptul că suma de bani nu este remisă imediat clientului, ci treptat, cu ocazia fiecărei "trageri" pe care o efectuează, în limitele unui plafon fixat prin contractul părţilor, iar odată ce se vor fi efectuat rambursările de către client, mecanismul se reia, pentru o altă perioadă decisă de părţi (credit revolving).

⁴ Pentru detalii referitoare la această problematică, a se vedea Gh. Piperea, Protecţia consumatorilor în contractele comerciale, Editura CH Beck, Bucureşti, 2018, cap. V Clauzele abuzive.

⁵ În acelaşi sens, a se vedea Florina Popa, Câteva consideraţii privind modificările aduse de OUG nr. 52/2016 privind creditele oferite consumatorilor pentru bunuri imobile, în materia cesiunii unor creanţe bancare, în RRDP nr. 2/2017, p. 93 (număr dedicat Conferinţei Naţionale de Drept Comercial de la Cluj - Napoca, din 2017, fiind subintitulat Forme speciale ale creditului bancar). Autoarea pune sub semnul întrebării chiar valabilitatea contractului de cesiune de creanţă, de vreme ce activitatea de bancă este un monopol al entităţilor autorizate ca atare de banca centrală, orice altă entitate fiind oprită să exercite un astfel de comerţ (art. 5 din OUG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului). Autoarea citează şi o jurisprudenţă greşită a ICCJ (decizia nr. 3/2014, pronunţată la sesizarea Tribunalului Cluj, pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare în vederea dezlegării, cu efect erga omnes, a unei probleme de drept), conform căreia caracterul de titlu executoriu al contractului de credit bancar nu este dat de calitatea părţii creditoare, ci de calitatea creanţei, care ar putea fi desprinsă de titularul său originar, păstrându-şi, totuşi, natura de creanţă bancară (??!). Aspectul pozitiv al acestei decizii este faptul că sesizarea s-a res­pins ca inadmisibilă (pe motive de lipsă a noutăţii chestiunii de interpretare), ceea ce înseamnă că nu are autoritate de lucru judecat şi, cu atât mai puţin, nu are efect erga omnes. Aspectul negativ al acestei decizii este impactul avut în piaţă. Numărul cesiunilor de creanţe bancare neperformante şi valorile nominale implicate au explodat şi au dus la apariţia unui enorm număr de dosare de executare silită sau de contestaţii şi alte incidente procedurale relative la aceste executări. Întrucat OUG nr. 52/2016 nu are efect asupra contractelor în derulare şi asupra executărilor silite demarate înainte de intrarea sa în vigoare, consecinţele negative ale acestei decizii a ICCJ reverberează şi asupra prezentului, având "şanse" să îşi extindă unda de şoc şi pe următorii câţiva ani. Statisticile indică un număr de debitori astfel cedaţi colectorilor de creanţe care depăşeşte cifra de un milion.

⁶ În cazul în care cesiunea de creanţă este parte a operaţiunii de securitizare (împachetarea unui număr mare şi eterogen de creanţe într-un portofoliu în vederea refinanţării băncii), iar cesionarul este o instituţie autorizată să emită instrumente financiare securitizate în baza unui portofoliu de creanţe, de caracterul de titlu executoriu al contractului de credit profită şi cesionarul, "inclusiv vehiculul inves­tiţional, investitorilor sau altor titulari de drepturi de proprietate ori de garanţie asupra creanţei" (art. 7 din Legea nr. 31/2006 privind securitizarea creanţelor).