OPINII Despre costul negocierii. Şi despre ridicarea jurisprudenţei la rang de precedent judiciar

O recentă decizie a unei curţi de apel (CA Craiova, Secţia a II-a Civilă, decizia nr. 12 din 12 septembrie 2012, publicată în Revista Română Jurisprudenţă nr. 6/2012, Editura Universul Juridic, cu un rezumat şi un comentariu explicativ al dnei Nicoleta Ţăndăreanu, preşedinte al acestei curţi de apel; decizia nu este irevocabilă, fiind în recurs la ICCJ) ne atrage atenţia asupra faptului că, în unele contracte de adeziune, negocierea pe care ar putea să o ceară consumatorul costă. Decizia citată statuează astfel: "Faptul că în ofertă se menţionează expres că Banca îşi rezervă dreptul să comisioneze suplimentar orice abatere de la condiţiile standard de creditare prevăzute în prezentarea produselor, comisionul urmând a fi adus la cunoştinţă solicitanţilor nu înseamnă că părţile au negociat, ci din contră, că dacă consumatorul va cere negocierea şi abaterea de la condiţiile standard, i se va putea pretinde un comision suplimentar".

În plus, decizia ne oferă o soluţie jurisprudenţială surprinzătoare la chestiunea efectului erga omnes al hotărârii de constatare a caracterului abuziv al unei clauze din contractele de adeziune utilizate de profesionişti în relaţiile lor cu consumatorii. Decizia citată statuează: (1) "constatarea unei clauze abuzive într-un contract obligă profesionistul să elimine acea clauză din toate contractele - art. 13 din Legea nr. 193/2000"; (2) "caracterul abuziv urmând a se aprecia în mod obiectiv, şi nu în persoana consumatorului, putând avea efecte erga omnes, de vreme ce profesionistul va fi obligat să înlăture clauzele abuzive din toate contractele".

1. În multe cazuri (inclusiv cele care sunt acum pe rolul instanţelor), ofertele de creditare din perioada 2005-2008 conţineau această precizare: dacă destinatarul ofertei ar intenţiona să negocieze contractele pre-formulate, atunci trebuie să ştie că va putea fi obligat la plata unui comision. În mod aparent, o astfel de precizare îşi găseşte o justificare în faptul că banca pregăteşte aceste contracte pre-formulate ca produse financiare care sunt puse pe piaţă numai după o prealabilă avizare a acestor produse de către BNR.

Odată obţinută această avizare, "produsele financiare" sunt introduse în sistemul informatic al băncii, fiind imposibil de modificat în concret, fără o modificare a întregului sistem informatic al băncii. Aparent, avem de-a face cu un cost suplimentar, pe care banca trebuie să îl obţină de la cineva, mai precis, de la cel care are proasta idee de a cere negocierea contractului. Bun, dar oare mai putem vorbi în mod serios, în aceste condiţii, de proba negocierii, sarcină care revine, conform art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, profesionistului care intenţionează să răstoarne prezumţia lipsei negocierii în contractele pre-formulate (adeziune)?

De remarcat aici că, în susţinerea soluţiei din decizia citată, comentariul dnei Ţăndăreanu conţine şi referinţe la o decizie a ICCJ, irevocabilă, defavorabilă băncii (decizia din noiembrie 2012, dosar nr. 10464/799/2010). Şi această speţă are o soluţie foarte interesantă (pe lângă multe altele) : "art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000 instituie o prezumţie relativă a caracterului ne-negociat al clauzelor în cazul contractelor preformulate, prezumţie ce poate fi înlăturată doar prin dovada scrisă, făcută de profesionist, a caracterului negociat al contractului or al unor clauze ale acestuia".

Aşadar, prezumţia de lipsă a negocierii nu poate fi răsturnată cu interogatoriul, martorii, expertiza etc., aceste probe fiind inadmisibile în litigiile care se poartă asupra caracterului abuziv al unor clauze inserate în contractele pre-formulate ale profesioniştilor cu consumatorii lor. Prezumţia de lipsă a negocierii nu poate fi răsturnată nici cu contra-prezumţii sau cu speculaţii la limita logicii după care, dacă un consumator a putut alege între trei oferte, înseamnă că a existat negociere.

În decizia Curţii de Apel Craiova se arată că "modalitatea în care banca şi-a rezervat dreptul de a ajusta rata dobânzii nu poate transforma contractul de credit într-un contract aleatoriu pentru consumator". Într-adevăr, contractul de credit bancar este un contract comutativ, în care părţile îşi cunosc sau îşi pot cunoaşte cu precizie drepturile şi obligaţiile, de la data semnării sale şi până la finalul său. Contractul de credit bancar de retail nu este un instrument financiar derivat din care partea tare sa câştige, iar partea slabă să piardă (mai mult sau mai puţin), în funcţie de "evenimente semnificative ale pieţei financiare" sau de "conjuncturi". Şi în orice caz, contractul nu poate fi aleatoriu pentru o parte (client) şi comutativ pentru alta (bancă).

De asemenea, decizia citată mai statuează că "motivele care să îndreptăţească banca să ajusteze rata dobânzii nu pot fi arătate ulterior, nici în scris, nici verbal" (ele trebuie arătate în contract, în mod clar şi uşor intelegibil, n.n., Gh. P.).

2. În decizia citată s-a considerat, în argumentarea soluţiei de respingere a excepţiei de prescripţie a acţiunii (N.B.: unele bănci consideră în apărările lor că sancţiunea pentru clauzele abuzive este nulitatea relativă, prescriptibilă în 3 ani, şi nu nulitatea absolută, imprescriptibilă), că aceste clauze, odată ce li s-a constatat caracterul abuziv, sunt lovite de nulitate absolută, din moment ce normele care le reglementează sunt de ordine publică.

Dar, în plus, decizia citată statuează că, dacă se constată nulitatea absolută a unor clauze dintr-un contract concret, atunci soluţia se impune erga omnes, tuturor contractelor pre-formulate conţinând acele clauze abuzive - tip. Textul art. 13, coroborat cu art. 6 din Legea 193/2000, în forma sa iniţială, duce la această concluzie.

Argumentul este sustenabil, întrucât art. 6 din Legea nr. 193/2000 dispune că, dacă o clauză este constatată ca fiind abuzivă, atunci acea clauză este lipsită de efecte faţă de consumator. Nu este vorba de consumatorul concret (reclamantul din acţiunea directă în instanţă, consumatorul vizat de ANPC în emiterea procesului-verbal de constatare a caracterului abuziv al clauzelor din contractul punctual al consumatorului, intervenientul în procesul contravenţional declanşat prin plângerea profesionistului etc.). Este vorba de consumatorul generic, de toţi consumatorii, de oricare dintre consumatori. Este normal să fie aşa, întrucât suntem în prezenţa unor contracte pre-formulate, cu clauze-tip, introduse în circuitul juridic de profesionist, cu "adresa" la orice consumator care s-ar putea afla în relaţii contractuale cu profesionistul.

Conceptul iniţial însuşi al acestei legi şi al acestei reguli, concept provenit din Directiva 93/13, duce la această concluzie: odată ce o instanţă s-a pronunţat în sensul că o clauză este abuzivă, toate clauzele-tip din contractele pre-formulate ale unui profesionist, clauze identice cu cea constatată ca fiind abuzivă, sunt lipsite de efecte faţă de consumator. Mai precis, faţă de toţi consumatorii aflaţi în aceeaşi situaţie cu reclamantul câştigător.

Quod erat demonstrandum.

Precedentul judiciar este recunos-cut ca având putere de act normativ, cel puţin în acest domeniu al clauzelor abuzive.

Înainte ca cele două texte din Legea 193/2000 (art. 12-13 în noua lor formă dată de Legea de punere în aplicare a Codului de procedură civilă) să reintre în vigoare, avem deja o consacrare jurisprudenţială a regulii efectelor erga omnes ale unei hotărâri de constatare a caracterului abuziv al unei clauze-tip dintr-un contract de adeziune! Aşadar, oriunde există clauze de comision de risc, de dobândă de referinţă variabilă şi de dobândă fixă care se transformă prin act unilateral al băncii în dobândă variabilă, clauze care au fost constatate chiar prin decizii irevocabile ca fiind abuzive, în mii de cazuri pâna acum, nu doar că aceste clauze sunt lipsite de efecte, ci, mai mult, băncile în cauza sunt obligate de art. 13 şi art. 6 din Legea nr. 193/2000, să modifice contractele, mai precis, să elimine aceste clauze din contracte. Lipsirea de efecte, mai ales în urma pronunţării recentei speţe Aziz de la CJUE, poate fi invocată şi în contes-taţia la executare, adică inclusiv în cazurile în care debitorii neperformanţi sunt executaţi silit de către bănci sau de către colectorii lor de creanţe.