OPINII Procura generală pentru participarea la AGA poate naşte efecte negative deosebite

Introducerea în legislaţia societăţilor comerciale a posibilităţii acordării unei procuri generale pentru participarea la un număr nedeterminat de adunări generale sau a unei procuri speciale pentru mai multe adunări generale poate naşte efecte negative deosebite, contrare spiritului dereglementării şi reducerii birocraţiei care îi animă probabil pe cei care au formulat o astfel de propunere. Vocile celor care pun sub semnul întrebării oportunitatea şi legalitatea unor astfel de propuneri nu cred că sunt singulare, oricum probabil că este necesară o dezbatere temeinică publică a efectelor ce ar putea fi create

Cred că este bine să se ţină cont de dispoziţiile Directivei 2007/36/CE şi să se evite orice măsură legislativă care ar încălca textele sau spiritul acesteia, incluzând, printre altele art. 10 alin.4, art. 13 alin.3 din această directivă, care, susţinând eliminarea impedimentelor pentru exercitarea votului, stabilesc necesitatea identificării instrucţiunilor de vot date de acţionar.

Preocuparea principală a legiuitorului comunitar, pornind de la experienţa acumulată în practică, a fost orientată către găsirea unui echilibru între libertatea acţionarilor de a participa şi de a vota la adunările generale prin reprezentant şi evitarea sau cel puţin limitarea eventualelor abuzuri care pot fi comise de mandatari în temeiul procurii primite.

În cadrul paragrafului 10 al Preambulului Directivei 2007/36/CE este exprimată viziunea legiuitorului comunitar cu privire la participarea acţionarilor la adunările generale prin reprezentare, subliniindu-se că "o bună guvernare corporativă implică o procedură de vot prin reprezentare, suplă şi eficientă. Limitările şi constrângerile existente care îngreunează votul prin reprezentare şi care îl fac costisitor ar trebui deci eliminate. Totuşi, o bună guvernare corporativă implică de asemenea instituirea unor mecanisme de protecţie adecvate împotriva posibilelor abuzuri ale votului prin reprezentant. Reprezentantul ar trebui deci obligat să respecte toate eventualele instrucţiuni primite de la acţionar, iar statele membre ar trebui să poată institui măsuri adecvate în vederea garantării faptului că reprezentantul nu urmăreşte alte interese decât cele ale acţionarului, indiferent de motivul care a dus la un conflict de interese. Măsurile luate împotriva eventualelor abuzuri pot consta în special în regimuri pe care statele membre le pot adopta pentru a reglementa activitatea persoanelor care se angajează în mod activ în colectarea de procuri sau care au colectat în fapt un număr semnificativ de procuri care depăşesc cifra stabilită, în special pentru a garanta un grad adecvat de fiabilitate şi de transparenţă."

Este greu de susţinut că un actionar poate desemna un reprezentant în adunările generale permanent care să asigure, indiferent de punctele de pe ordinea de zi ale oricăror adunări generale, reprezentare cu exactitate a intereselor sale, în condiţiile în care nu emite instrucţiuni de vot.

Este în spiritul principiului înscris în art. 128 din Legea societăţilor comerciale (dreptul de vot nu poate fi cedat), menţionarea de către acţionarul reprezentat în cadrul adunării generale a votului său chiar în cadrul procurii speciale.

Mandatarul, în prezent, asigură reprezentarea în adunarea generală a acţiunilor deţinute de mandant, acţiuni în baza cărora mandantul şi-a exprimat dreptul de vot asupra problemelor înscrise pe ordinea de zi, putând să efectueze declaraţii în adunarea generală, conform intereselor mandantului, acestea urmând a fi consemnate în procesul-verbal.

Este necesar a se acorda prioritate (în acest sens este şi spiritul Directivei 2007/36/CE) salvgardării posibilităţii de manifestare a voinţei juridice a acţionarului şi nu participării unor mandatari la adunarea generală.

Pe de altă parte, neindicarea concretă a manierei de vot de către acţionar în cadrul procurii speciale ridică problema limitelor mandatului încredinţat şi a probei conţinutului mandatului.

În aceste circumstanţe, posibilitatea emiterii unei procuri generale sau a unei procuri speciale fără instrucţiuni de vot este de natură să producă efecte negative deosebite, de natură a afecta principiul protecţiei investitorilor.

Fără a porni de la un eventual principiu al relei-credinţe, este necesar să fie avut în vedere faptul că, în practică, pot apărea, în condiţiile absenţei unor instrucţiuni de vot la fiecare adunare generală date de acţionari mandatarilor şi a absenţei obligaţiei de a se face dovada, cu ocazia votului, a sensului acestor instrucţiuni, următoarele situaţii:

- Se creează o incertitudine cu privire la rezultatul votului şi la adoptarea sau neadoptarea unei hotărâri în situaţia în care acţionarul mandant contestă votul exprimat de către reprezentantul său. În situaţia în care majoritatea necesară adoptării unei hotărâri se formează prin voturi a căror validitate este contestată, neexistând o obligaţie în privinţa probării voinţei juridice a acţionarului, un eventual litigiu între acţionar şi reprezentant încheiat în favoarea primului produce efecte şi asupra validităţii hotărârii AGA, în temeiul art. 1309 Cod civil, ţinând cont de natura contractuală a oricărei hotărâri AGA. În aceste condiţii, se poate crea o stare de incertitudine prelungită cu privire la validitatea hotărârii AGA adoptate în condiţiile în care acţionarul contestă modul în care şi-a exercitat mandatul reprezentantul său în AGA şi nu există o posibilitate prealabilă de identificare a instrucţiunilor de vot;

- Mandatul general poate fi dat, conform art. 2016 Cod civil numai pentru acte de administrare şi conservare. Propunerea legislativă nu stabileşte sfera de incidenţă a "împuternicirii generale", putând fi interpretată ca o derogare de la dreptul comun. Potrivit propunerii analizate un mandatar ar putea vota în AGA în baza unei "împuterniciri generale" şi rezoluţii care ar intra în sfera actelor de dispoziţie. Un vot în AGA împotriva voinţei mandantului poate avea efecte mult mai serioase din perspectivă patrimonială decât, de pildă, vânzarea unui imobil de către un mandatar împotriva voinţei proprietarului, or acest din urmă act este prohibit de normele incidente , orice vânzare de imobile prin mandatar necesitând o procură specială autentică.

- Modul de exercitare a mandatului de reprezentare în AGA, în absenţa unor instrucţiuni specifice, poate ridica şi probleme de drept penal, incluzând, dar nelimitându-se la cumpărarea de procuri generale şi nu de acţiuni, exprimarea unui vot în schimbul unui folos material (mandatarul, nefiind acţionar, poate să voteze împotriva intereselor unei categorii de acţionari, ce-l include şi pe mandatarul său, fără a fi afectat patrimonial), abuzul de piaţă, spălare de bani.

- Împuternicirea generală pe termen nelimitat fără obligaţia de a se transmite instrucţiuni specifice pentru fiecare AGA, reprezintă mijlocul ideal prin care se poate controla o societate listată fără obligaţia de ofertă publică ori în vederea încălcării limitelor legale sau statutare de deţinere. La Depozitarul Central au calitatea de acţionari anumite persoane care emit procuri generale pentru un grup de mandatari care sunt persoanele care controlează în realitate societatea respectivă .

- Hotărârile AGA pot fi adoptate în urma negocierilor dintre reprezentanţi chiar în şedinţa AGA (efecte deosebite sunt în cazul anumitor puncte de pe ordinea de zi, cum ar fi alegerea admnistratorilor, distribuirea de dividende, majorarea de capital social), situaţie ce poate fi contrară intereselor acţionarului-mandant, dar şi investitorilor în general.

În plus, din propunerea legislativă nu rezultă, în ipoteza în care este acordată o împuternicire generală, ori o împuternicire specială pentru mai multe adunări generale fără instrucţiuni de vot, care este persoana care poate exercita alte drepturi ale acţionarilor, respectiv mandatarul sau mandantul-acţionar, cum ar fi dreptul de a cere completarea ordinii de zi, dreptul de a cere convocarea adunării generale în condiţiile art. 119 din Legea nr. 31/1990, dreptul de a introduce acţiunea în răspundere împotriva administratorilor etc.

Nu văd nici motivul pentru care se propune înlocuirea noţiunii de procură cu cea de împuternicire, din moment ce art. 2012 alin. 2 Cod civil stipulează că împuternicirea pentru reprezentare sau, dacă este cazul, înscrisul care o constată se numeşte procură.

În concluzie, cred că trebuie să se asigure respectarea principiului conform căruia dreptul de vot trebuie să aparţină acţionarului şi nu reprezentantului.