Să înţelegem corect condiţiile în care anumite datorii sunt excluse din sfera de cuprindere a recapitalizării interne ("bail-in")!

Legea nr. 312/2015, ce transpune în dreptul românesc prevederile europene privind redresarea şi rezoluţia instituţiilor de credit, oferă o serie de mecanisme de "îndulcire" a recapitalizării interne ("bail-in").

Acest instrument de rezoluţie este însoţit de posibilitatea ca anumite datorii ale băncilor să fie excluse din sfera sa de aplicare, în principal pentru a se evita generarea de risc sistemic. Recent, într-un articol publicat pe un site de informaţii juridice, un avocat cunoscut pentru poziţia sa ultracritică împotriva băncilor a incercat să explice publicului modul cum funcţionează aceste excluderi. O astfel de iniţiativă de educaţie financiară nu poate fi decât lăudată. Din nefericire, articolul conţine însă o serie de afirmaţii greşite, ce trebuie corectate în interesul unei corecte informări a publicului larg, aspect asupra căruia ne vom apleca în rândurile ce urmează.

• Recapitalizarea internă ca instrument de rezoluţie bancară

Recapitalizarea internă (engl. bail-in) este un instrument prin care o autoritate de rezoluţie exercită competenţe de reducere a valorii şi/sau de conversie în titluri de capital a anumitor datorii ale instituţiei de credit supuse rezoluţiei, pentru a absorbi pierderile şi a recapitaliza instituţia în măsură suficientă pentru a se conforma cerinţelor de autorizare şi a-şi continua activităţile pentru care a fost autorizată, precum şi pentru a menţine încrederea pieţei. Aplicarea unei măsuri de recapitalizare internă va fi întotdeauna precedată de absorbirea pierderilor sau conversie de către acţionarii şi deţinătorii de alte instrumente de capital. Recapitalizarea internă are aplicabilitate în toate ţările Uniunii Europene.

• Datorii excluse explicit de la recapitalizarea internă

În procedura de recapitalizare internă nu intră toate datoriile unei bănci: unele dintre acestea sunt excluse permanent ("excluderi explicite"), în timp ce altele sunt excluse, de la caz la caz, ca urmare a deciziei autorităţii de rezoluţie ("excluderi posibile").

Lista completă a categoriilor de datorii faţă de care Banca Naţională a României (BNR), în calitate de autoritate de rezoluţie, nu exercită competenţe de reducere a valorii sau de conversie în titluri de capital se regăseşte la articolul 286 din Legea nr. 312/2015. Aceste "excluderi explicite" cuprind, în primul rând, depozitele acoperite (depozitele garantate în limita sumei de 100.000 de euro, echivalent în lei, pe deponent şi pe bancă)[i]. Acestora li se adaugă pasivele care ar fi recuperate în întregime dacă instituţia ar fi în insolvenţă, datoriile care sunt critice pentru continuarea funcţionării instituţiei şi pentru evitarea riscului sistemic în condiţiile aplicării recapitalizării interne, precum şi datoriile ce sunt excluse pentru apărarea intereselor fiscale ale statului. Prin urmare, în condiţiile precizate de articolul amintit mai sus, în procesul de recapitalizare internă nu se includ nici obligaţiile garantate, activele deţinute în numele clienţilor, datoriile rezultate dintr-o relaţie fiduciară, anumite datorii faţă de salariaţi[ii], datoriile faţă de creditorii comerciali care sunt cruciali pentru performanţa funcţiilor critice ale instituţiei în rezoluţie, datoriile faţă de autorităţi fiscale şi de asigurări sociale, datoriile cu o scadenţă reziduală mai mică de şapte zile ce rezultă din participarea la sisteme de plăţi şi decontări, anumite datorii pe termen scurt, etc.

• Datorii excluse prin decizia autorităţii de rezoluţie

În situaţii excepţionale şi de la caz la caz, BNR poate decide să excludă, integral sau parţial, anumite datorii de la aplicarea instrumentului de recapitalizare internă. Pentru a fundamenta astfel de decizii, BNR va avea în vedere o serie de raţiuni specifice prevăzute la art. 287 al Legii nr. 312/2015. Astfel, autoritatea de rezoluţie va putea recurge la exluderi posibile atunci când apreciază că aplicarea instrumentului de recapitalizare internă: (1) nu este posibilă într-un termen rezonabil; (2) ar compromite continuitatea funcţiilor critice; (3) ar da naştere la riscuri pentru stabilitatea financiară (4) ar duce la pierderi de valoare care ar face ca pierderile suportate de alţi creditori să fie mai mari decât în cazul în care respectivele datorii ar fi excluse de la recapitalizarea internă.

• Explicaţii greşite privind excluderile de la recapitalizarea internă

Dacă prezentarea excluderilor explicite a fost făcută corect[iii] de domnul avocat în articolul său, nu acelaşi lucru se poate spune despre unele interpretări oferite de acesta în legătură cu excluderile posibile.

Potrivit domnului avocat, "Excluderea de la acest sacrificiu poate fi totală sau parţială, după cum va fi decis BNR. Dacă o astfel de decizie de excludere de la sacrificiul recapitalizării interne se ia, atunci deficitul de finanţare a rezoluţiei se poate acopera (sic!) din fonduri puse la dispoziţie de FGDB, din fondul de rezoluţie bancară, în condiţiile art. 288-289 şi ale art. 292. Fondul de rezoluţie poate fi utilizat doar în măsura în care acţionarii băncii au contribuit, din fonduri proprii, creanţe sau acţiuni anulate, cu cel puţin 8% la reducerea pierderilor, iar finanţarea din fondul de rezoluţie nu depăşeşte 5% din necesar."

Formulările din citatul de mai sus ridică mai multe probleme:

1. În viziunea dlui avocat, fondul de rezolutie va fi utilizat doar în măsura în care pierderile au fost absorbite numai de acţionari. Într-un astfel de caz, nu ne aflăm în situaţia unei recapitalizări interne, deoarece acest instrument de rezoluţie presupune reducerea valorii şi/sau conversia în titluri de capital a anumitor datorii ale instituţiei de credit[iv]. Nefiind vorba de recapitalizare internă, fondul de rezoluţie nu va putea fi activat.

2. Atunci când autoritatea de rezoluţie exclude anumite datorii de la recapitalizarea internă, pierderile ce ar fi trebuit absorbite de acestea sunt transferate altor creditori sau către fondurile de rezoluţie. Un principiu general care reglementează rezoluţia bancară în ţările Uniunii Europene este acela că acţionarii şi creditorii trebuie să absoarbă, cât mai mult posibil, pierderile în cadrul procedurii de rezoluţie. De aceea, există prevederi legislative care introduc măsuri de salvgardare în ceea ce priveşte utilizarea resurselor fondurilor de rezoluţie: acestea nu pot veni în sprijinul unei instituţii de credit decât dacă acţionarii şi creditorii au contribuit, în prealabil, cu cel puţin 8% din totalul datoriilor şi capitalurilor proprii ale instituţiei de credit la absorbţia pierderilor şi recapitalizarea instituţiei în rezoluţie. Din păcate, domnul avocat omite să menţioneze aspectele legate de recapitalizare şi nici nu precizează corect care este baza de calcul la care se aplică procentul de 8%.

3. O altă clauză de salvgardare este aceea că un fond de rezoluţie nu poate aloca resurse financiare decât în limita a 5% din totalul datoriilor şi al capitalurilor proprii ale instituţiei de credit în cauză. Domnul avocat precizează, în mod eronat, că limita este de 5% din necesar, făcându-se astfel trimitere la o altă bază de calcul decât cea indicată de lege.

Toate aceste erori, pe care le-am sesizat mai sus, pot fi observate foarte uşor printr-o consultare rapidă a prevederilor articolului 289 al Legii nr. 312/2015[v].

Domnul avocat mai arată că "în circumstanţe extraordinare, dacă limita de 5% a fost deja atinsă, iar datoriile eligibile au fost reduse sau convertite integral, şi BNR "poate urmări să finanţare (sic!) suplimentară din surse de finanţare alternative" a rezoluţiei derulate cu exceptarea unor datorii eligibile de la sacrificiul reducerii sau al conversiei în acţiuni". Această frază contorsionată conţine, la rândul ei, afirmaţii eronate, iar logica sa este greu de identificat. Dacă datoriile eligibile au fost reduse sau convertite integral, atunci nu mai există astfel de datorii care să fie supuse procesului de recapitalizare internă. În acest context, despre ce finanţare suplimentară din surse alternative a rezoluţiei derulate cu exceptarea unor datorii eligibile de la recapitalizarea internă putem vorbi?

Art. 291 din Legea nr. 312/2015 precizează în primul său alineat că, în circumstanţe extraordinare, BNR poate recurge la finanţare alternativă[vi] numai după ce fondul de rezoluţie bancară a asigurat finanţarea în limita de 5% mai sus amintită şi în continuare "toate datoriile negarantate şi neprivilegiate, altele decât depozitele eligibile (n.n. evidenţierea ne aparţine), au fost reduse sau convertite integral." Luarea în considerare a cuvintelor evidenţiate anterior este importantă: ele arată că nu este necesar ca toate datoriile eligibile, aşa cum indică dl. avocat, să fie reduse sau convertite pentru a se recurge la finanţare alternativă. Pentru a fi cât mai clar, să precizăm că depozitele eligibile reprezintă o categorie de datorii eligibile.

• Să definim corect datoriile eligibile!

Potrivit domnului avocat "Toate datoriile băncii care nu se încadrează în lista celor care sunt excluse în mod automat sau în categoriile pentru care BNR a luat decizia de excludere de la măsura recapitalizării interne, sunt considerate datorii eligibile, putând fi supuse sacrificiilor antrenate de această măsură, adică reducerii şi stergere în urmarea unei conversii în acţiuni (art. 285)". Nici de această dată domnul avocat nu are dreptate. În dreptul european şi naţional, este fundamental principiul potrivit căruia instrumentul de recapitalizare internă poate fi aplicat tuturor datoriilor, cu excepţia cazului în care acestea sunt excluse în mod explicit. Deci, datoriile eligibile cuprind toate datoriile băncii care nu se încadreaza în lista celor excluse în mod automat ("excluderi explicite"). Acest fapt este lămurit foarte clar în art. 2, alin. (1), pct. 56 din Legea nr. 312/2015, în care se specifică că datoriile eligibile sunt acele datorii şi instrumente de capital ale instituţiilor de credit care nu se califică ca instrumente de fonduri proprii şi care nu sunt excluse din sfera aplicării instrumentului de rezoluţie internă conform art. 286 (acest ultim articol defineşte numai excluderile explicite/automate). De altfel, o asemenea abordare este logică, întrucât autoritatea de rezoluţie recurge, de la caz la caz, numai în mod excepţional şi în circumstanţe speciale la excluderi posibile, unele dintre acestea neputând fi prevăzute în perioada de planificare, ele manifestându-se chiar la momentul aplicării rezoluţiei. Totodată, toate excluderile posibile care necesită o contribuţie a fondului de rezoluţie bancară sau dintr-o sursă alternativă de finanţare pot fi făcute de BNR numai cu acordul Comisiei Europene.

• Alte erori şi neclarităţi

Dl. avocat mai precizează că: "aşa cum rezultă din art. 249 (sic!), instituţia de credit se asigură că, în contractele sale, se va fi inclus o clauză specială din care să rezulte că creditorul (indiferent că este un deponent sau un alt fel de creditor) va fi de acord ca, în caz de rezoluţie bancară, creanţa să fie supusă unei măsuri de reducere sau conversiei în acţiuni." Referirea la clauza specială se găseşte în realitate la art. 349 şi consider că ar fi fost util a se preciza tocmai aspectul său fundamental, pentru a nu fi generate eventuale confuzii în rândul publicului autohton (în special, al deponenţilor): clauza este necesară numai când datoria respectivă este reglementată de legislaţia unui stat terţ, adică a unui stat din afara Spaţiului Economic European.

De asemenea, în opinia dl avocat, "întrucât aceste datorii eligibile pot fi oricând reduse sau, după caz, convertite în actiuni, în funcţie de necesităţile prevenţiei (n.n. evidenţierea ne aparţine) sau ale tratamentului prin rezoluţie a insolvenţei bancare, ele sunt asimilate practic cu fondurile proprii (art. 298 alcătuieşte o listă a datoriilor eligibile considerate de jure fonduri proprii...)". Să ne mărginim la a preciza, pe scurt, că datoriile eligibile nu pot fi, în mod obligatoriu, reduse sau convertite în acţiuni în etapa prevenţiei şi nici nu pot fi considerate de jure fonduri proprii.

• Concluzii

Câteva gânduri la finalul acestui articol. Există un consens larg în societatea românească că este nevoie de educarea financiară a publicului. Este însă important ca cine îşi asumă aceast efort să îl facă în mod documentat, corect şi onest. Altfel, să nu ne indignăm ipocrit atunci când se vorbeşte de "falşi apostoli". În al doilea rând, rezoluţia bancară nu este o activitate simplă, asa cum încerca mai deunăzi să ne convingă avocatul care ne-a inspirat rândurile de faţă. Acelaşi lucru se poate spune şi despre alte activităţi de bancă centrală. Date fiind aspectele tehnice complexe implicate de aceste activităţi, este evident ca există un rol important pentru banca centrală în a disemina cunoştinte despre acestea şi a se implica în educaţia financiară a unui public ţintă cât mai larg.