VIDEOCONFERINŢA "CODUL INSOLVENŢEI" / SIMONA MILOŞ, PREŞEDINTELE INPPI: "Directiva privind cadrele de restructurare preventivă - obligatorie şi necesară"

Directiva 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă nu este o opţiune, ci o obligaţie şi o necesitate, spune avocatul Simona Miloş, preşedintele Institutului Naţional de Pregătire a Practicienilor în Insolvenţă (INPPI).

Specialistul a explicat că acordul de restructurare reprezintă o procedură distinctă de prevenire a insolvenţei care constă, în esenţă, într-o propunere formulată de către debitor, de restructurare a activităţii acestuia şi de plată a creanţelor datorate, în urma unei negocieri purtate cu o parte a creditorilor sau cu toţi aceştia, propunere care urmează a fi supusă confirmării de către judecătorul sindic.

În linii mari, această procedură se doreşte a fi una cât mai simplă, care să necesite o intervenţie limitată a instanţei de judecată şi care să permită debitorului aflat în dificultate să beneficieze de posibilitatea restructurării timpurii a activităţii sale şi a descărcării unei părţi a pasivului acestuia, a adăugat doamna Miloş.

În opinia domniei sale, înţelegând pe deplin nevoia reglementării unei proceduri de restructurare cat mai simple, care să respecte celeritatea ce se impune a fi urmărită în cazurile de dificulatate financiară a debitorilor tocmai pentru a putea evita insolvenţa, se impune găsirea echilibrului perfect între acest deziderat şi necesitatea, în egală măsură, a protejării interesului masei credale, astfel încât să se asigure garanţii suficiente ale respectării drepturilor creditorilor.

Având în vedere că proiectul se află în dezbatere publică la acest moment, scopul acestui articol este acela de a semnala potenţialele dezechilibre care pot apărea în implementarea acestei proceduri în varianta actuală şi a identifica posibile remedii, atrage atenţia Simona Miloş.

În cadrul unei astfel de proceduri, debitorul aflat în dificultate are posibilitatea, în scopul prevenirii insolvenţei, să propună un acord de restructurare, sens în care contractează serviciile unui practician în insolvenţă care să-l asiste în acest demers.

O astfel de procedură poate fi iniţiată doar la cererea debitorului, creditorii neavând acest drept şi, totodată, poate fi realizată doar cu o parte a masei credale, conform propunerii debitorului, sens în care acesta trebuie să precizeze, prin depunerea a două liste distincte, care sunt creanţele propuse să fie incluse în acordul de restructurare, respectiv care sunt acelea care nu vor fi incluse în acest acord şi, prin urmare, nu vor suferi modificări.

Accesarea unei astfel de proceduri nu împiedică creditorii să demareze procedurile de executare silită sau să iniţieze procedura insolvenţei, ceea ce, din perspectiva creditorilor, reprezintă un avantaj.

Deşi neprevăzută printre informaţiile ce se cer a fi cuprinse în acordul de restructurare, cea de-a treia listă care ar trebui menţionată odată cu prezentarea acordului este cea a creanţelor litigioase, debitorul având dreptul (şi nu obligaţia) de a include astfel de creanţe în acordul de retructurare, includerea acestora neechivalând cu recunoaşterea creanţei litigioase, însă dreptul de vot al unei astfel de creanţe va fi limitat la valoarea creanţei incluse de către debitor în acord, a mai explicat preşedintele INPPPI.

Categoriile de creanţe care pot fi clasificate distinct în această procedură, sunt cele afectate de acord; cele neafectate de acord şi cele litigioase.

Procedura acordului de restructurare vizează exclusiv tratamentul creanţelor afectate de acord, cele neafectate de acord neavând dreptul de a participa la o astfel de procedură în contextul în care acestea nu ar trebui să fie afectate direct de acordul de restructurare al celorlalte creanţe.

Tratamentul creanţelor litigioase nu este nici el reglementat în această procedură, decât în ipoteza particulară în care debitorul a înţeles să le includă, total sau în parte, în categoria creanţelor afectate şi, prin urmare, vor fi tratate în prima categorie menţionată, a celor afectate de acord.

Simona Miloş a mai spus: "O primă observaţie pe care o putem face în legătură cu clasificarea pe care debitorul o face între creanţele afectate de acordul de restructurare şi cele neafectate de acord se referă la faptul că lista creanţelor neincluse în acord nu poate fi contestată, nici de către cei incluşi în această listă, nici de către cei afectaţi de acord".

Astfel, creditorilor neafectaţi de acord nu li se comunică acordul de restructurare, nu votează cu privire la acesta, nu participă la procedură, nu cunosc ce anume prevede acest acord, chiar dacă prin implementarea acordului este transferată afacerea debitorului către alte entităţi sau o parte importantă a activelor sau a contractelor esenţiale. Totodată, acordul de restructurare nu le este opozabil acestor titulari de creanţe.

Printre altele, preşedintele INPPI a explicat: "Este foarte probabil ca la momentul aprecierii de către debitor a caracterului neafectat al creanţei respective, acesta să considere că acordul nu are niciun fel de repercusiuni asupra acelei creanţe, iar ulterior acest fapt să fie infirmat, afacerea restructurată a debitorului nedovedindu-şi proiecţiile iniţiale optimiste.

În această ipoteză, apreciem că o soluţie simplă ar fi aceea ca la momentul analizării tratamentului echitabil şi corect (care se face doar prin raportare la creanţele afectate) să fie inclusă o prevedere similară pentru categoria creanţelor neafectate de acord, în sensul în care titularul unei astfel de creanţe este asigurat că primeşte suma solicitată, indiferent de modalitatea de realizare a acordului de restructurare iar debitorul are asigurate resursele financiare ale plăţii acelei creanţe. (...)

În cazul în care afacerea restructurată presupune transferul întreprinderii sau a unei părţi importante a acesteia către o altă entitate, creditorul neafectat de acord ar trebui să aibă garanţia că debitorul îi poate achita creanţa, aşa cum s-a obligat sau în ipoteza în care acest lucru nu mai este posibil, să se instituie o solidaritate a dobânditorului afacerii debitorului.

O astfel de ipoteză este acoperită doar în cazul divizării/fuziunii pentru care Legea nr. 31/1990 oferă remedii, nu şi în cazul altor modalităţi care pot fi implementate printr-un acord de restructurare, cum ar fi cea a valorificării întreprinderii ca ansamblu independent".

O altă soluţie ar putea fi similară celei prevăzute în procedura insolvenţei în sarcina administratorului judiciar la art. 123, în ipoteza în care se decide menţinerea unor contracte în derulare, practicianul în insolvenţă se asigură că debitorul dispune de fondurile băneşti necesare, menţionând trimestrial, prin rapoarte de activitate, acest fapt, a conchis domnia sa.

O a doua observaţie făcută de doamna Miloş este legată de motivele pentru care debitorul decide să nu includă o parte a creanţelor în acordul de restructurare.

Deşi aceste motive trebuie să fie unele întemeiate, nu există niciun criteriu care să fie prevăzut de lege la care se poate raporta instanţa de judecată în aprecierea caracterului întemeiat al acestor motive. Singura contestaţie care poate fi formulată, şi aceasta ulterior confirmării acordului de către judecătorul sindic, este cea împotriva listei creanţelor a căror realizare este afectată de acord, nu şi împotriva motivelor avute în vedere de către debitor pentru a clasifica creanţele în creanţe afectate şi neafectate. Ca remediu, s-ar putea introduce criterii legale care să permită debitorului să facă o astfel de departajare.

A treia observaţie se referă la regimul creanţelor litigioase. Regula este aceea că aceste creanţe nu sunt menţionate distinct, într-o listă care să poată fi prezentată instanţei, pentru a avea o imagine de ansamblu a procentajului de creanţe litigioase din total creanţe. În opinia specialistului, s-ar putea gândi o limitare a procentului creanţelor litigioase din total creanţe, tocmai pentru a nu impacta votul real asupra acordului de restructurare sau s-ar putea implementa o soluţie de obligare a debitorului să includă în acord şi acele creanţe litigioase sau măcar să nu se ţină seama de contestarea, de către debitor, a unor creanţe într-o perioadă de timp rezonabilă anterioară propunerii acordului.

Caracterul absolut al valorii de evaluare stabilită de către evaluator este un alt puct dezbătut de Simona Miloş, care apreciază că ecuaţia sumelor pe care le-ar primi creditorii în diverse scenarii - restructurare, reorganizare sau faliment - are ca punct de plecare întotdeauna raportul de evaluare.

Acest raport reprezintă însă doar o apreciere profesională subiectivă şi nu poate avea valenţele unui adevăr absolut, cu atât mai mult cu cât, de cele mai multe ori, în practica instanţelor de insolvenţă, rapoartele de evaluare au fost contestate şi instanţele au admis obiecţiunile formulate, dând astfel creditorilor şansa să îşi exprime un punct de vedere fundamentat şi să îşi valorifice în cel mai optim mod drepturile de creanţă deţinute împotriva debitorului, completează domnia sa.

Concluziile debitorului şi ale administratorului restructurării contractat de către acesta, susţinute de un raport de evaluare ce nu poate fi contestat în această procedură, vor avea valenţele unui adevăr absolut care va determina modul de afectare a creanţelor prin acordul propus.

Un remediu l-ar putea constitui posibilitatea contestării concluziilor raportului de evaluare prin posibilitatea formulării de obiecţiuni, cu stabilirea unui termen scurt de soluţionare a acestora.

Un punct important legat de subiect îl reprezintă analiza contestaţiilor/căilor de atac care pot fi promovate în această procedură.