CONSULTANŢĂ "Achiziţia unui business aduce riscul neprevăzutului, dar şi farmecul începuturilor de drum"

În urmă cu ceva timp am scris despre aspectele la care un potenţial vânzător trebuie să fie atent atunci când are de gând să-şi vândă afacerea. Credem că este util să prezentăm şi perspectiva de cealaltă parte a baricadei, respectiv care sunt lucrurile pe care este recomandabil să le urmărească un potenţial cumpărător în cazul unei achiziţii.

În general, un antreprenor alege să introducă o nouă afacere în portofoliul său fie prin înfiinţarea unui business nou de la zero, fie prin achiziţia unui business deja funcţional. Argumentele pro şi contra pentru ambele scenarii sunt numeroase, însă pentru moment ne propunem să discutăm doar situaţia achiziţiei unui business operaţional. Deşi poate implica iniţial costuri mai mari, întrucât în principiu preţul unui business existent şi funcţional este mai mare decât investiţia într-un start-up, achiziţia unui business existent poate însemna în acelaşi timp mai puţine ris­curi faţă de începerea unui business nou. Din punct de vedere financiar, în cazul unei achiziţii, potenţialul cumpărător are în faţă şi poate analiza date concrete privind profiturile şi pierderile anterioare şi existente ale afacerii, iar nu doar simple proiecţii şi estimări, precum în cazul unui business nou. De asemenea, un business operaţional înseamnă un istoric de clienţi şi furnizori, procese operaţionale bine stabilite şi optimizate prin luarea în considerare a experienţei trecute, angajaţilor, drepturilor de proprietate intelectuală etc., care există deja şi nu trebuie create de la zero precum în cazul unui start-up.

Pe scurt, un business existent înseamnă experienţă, know-how şi reputaţie, iar acestea sunt aspecte care pot cântări foarte mult într-o decizie de achiziţie.

În continuare vom prezenta câteva dintre aspectele cele mai importante, de natură juridică, pe care credem că un potenţial cumpărător ar trebui să le analizeze înainte de a lua decizia de a achiziţiona un business.

• Cursa cu obstacole - paşii premergători achiziţiei

O primă întrebare la care un investitor trebuie să găsească răspunsul este ce tip de business îşi doreşte să cumpere: o afacere mică, de familie, sau o afacere renumită, extinsă? O afacere care este la început, dar are potenţial (spre exemplu, din domeniile "în vogă" cum ar fi IT, tehnologii emergente), sau o afacere bine pusă la punct, dar care trece printr-un moment tulbure şi care are nevoie de o infuzie de capital sau de o nouă direcţie managerială?

Alegerea tipului de afacere în care un cumpărător ar vrea să investească este influenţată de mai multe aspecte. Pe de o parte, o afacere care se află la început poate avea avantajul că utilizează tehnologii sau procese noi care revoluţionează şi împing piaţa spre schimbare. Investiţia într-o astfel de afacere poate însemna un risc mai mare, în special într-un stadiu incipient, dar este un risc care are potenţialul de a aduce câştiguri mari de îndată ce compania ia avânt. Pe de altă parte, în general, o afacere bine-stabilită aduce cu sine contracte pe termen lung, o bază de clienţi fideli, angajaţi care cunosc activitatea societăţii, know-how etc.. În acelaşi timp, poate fi mai profitabilă şi cu siguranţă mai confortabilă investiţia într-o industrie pe care cumpărătorul o cunoaşte foarte bine sau în care are experienţă. După cum poate fi mai incitantă achiziţia unui business cu care investitorul nu este foarte familiar, dar în care, tocmai datorită acestui lucru, poa­te aduce un suflu nou şi noi modalităţi de a gândi şi aborda lucrurile.

Odată găsite răspunsurile la aceste întrebări şi după identificarea unui target, vine rândul tatonărilor şi discuţiilor iniţiale dintre vânzător şi cumpărător. Atunci când există o înţelegere preliminară cu privire la tranzacţie şi termenii comerciali principali, părţile aleg de cele mai multe ori să încheie un document de intenţie neangajant (regăsit, de cele mai multe ori, sub denumirea de letter of intent sau memorandum of understanding) care să surprindă în mod preliminar această înţelegere.

Mai mult decat vânzătorul, cumpărătorul este interesat să păstreze termenii comerciali într-o formă neangajantă la acest moment şi să îşi rezerve dreptul de a îi negocia în continuare întrucât cumpărătorul, mai degrabă decât vânzătorul, este probabil să îşi dorească pe parcurs să ajusteze preţul şi/sau alţi termeni comerciali pe măsură ce analiza de due diligence asupra targetului avansează şi descoperă ris­curi sau pierderi potenţiale ale business-ului, pe care va dori să le deducă din preţ sau să le acopere într-un alt mod în documentele tranzacţiei.

Un aspect pe care un cumpărător diligent va dori totuşi să îl facă angajant într-un asemenea document de intenţie este angajamentul de exclusivitate al vânzătorului. Printr-un asemenea angajament, vânzătorul se obligă să nu mai negocieze şi să nu încheie vânzarea targetului cu un alt cumpărător o anumită perioadă de timp. Este important pentru un cumpărător să se asigure că beneficiază de exclusivitate pe o perioadă rezonabilă de timp. Altfel, se poate întâmpla să investească timp şi resurse financiare considerabile în negocierea tranzacţiei, pentru ca, ulterior, tranzacţia să fie realizată de vânzător cu un alt cumpărător cu care negociase în paralel.

Orice achiziţie de succes are la bază o decizie informată, motiv pentru care ea implică în general o analiză extinsă de due diligence sau de diagnosticare a afacerii-ţintă, din punct de vedere juridic, financiar, fiscal şi operaţional. Cumpărătorul are tot interesul să cunoască afacerea pe care intenţionează să o cumpere, natura şi întinderea obligaţiilor societăţii-ţintă, contractele oneroase, potenţialele litigii etc., atât pentru a calibra în mod corect termenii comerciali ai tranzacţiei, cât şi pentru a realiza planuri realiste şi eficiente în ce priveşte viitorul afacerii după achiziţie.

Este bine de ştiut că anumite informaţii despre societatea-ţintă se pot afla şi din surse publice, precum litigiile în desfăşurare, existenţa unor sarcini asupra bunurilor societăţii-ţintă sau asupra acţiunilor acesteia, informaţii societare înregistrate la Registrul Comerţului competent, informaţii cu privire la proceduri de insolvenţă, informaţii financiare etc.. Cumpărătorul diligent verifică toate aceste surse chiar înainte de a aborda vânzătorul cu privire la tranzacţie. În acest domeniu, informaţia chiar acordă putere deţinătorului ei, iar în negocieri, cu cât ştii mai multe, cu atât te poţi poziţiona mai bine şi îţi poţi atinge obiectivele mai uşor.

Obiectul analizei de due diligence este diferit de la societate la societate, ţinând cont de specificul activităţii, însă este oricum de preferat ca analiza să fie cât mai cuprinzătoare. În orice caz, un cumpărător ar trebui să aibă o imagine de ansamblu cel puţin cu privire la următoarele aspecte: dreptul de proprietate asupra acţiunilor/părţilor sociale supuse vânzării (prezumând că va cumpăra acţiunile/părţile sociale ale companiei-ţintă este foarte important să se asigure că dreptul de proprietate al vânzătorului asupra acestora există şi este neviciat), aspecte societare (i.e. verificarea implementării corecte a anumitor evenimente din viaţa unei societăţi, precum transferuri de acţiuni/părţi sociale, majorări şi reduceri de capital social, fuziuni şi achiziţii anterioare, administrarea societăţii), aspecte financiare (e.g. situaţia financiară istorică, statusul împrumuturilor obţinute şi/sau acordate, garanţii), situaţia angajaţilor, eventuale conflicte cu aceştia sau neacordarea către angajaţi a beneficiilor prevăzute de lege, contracte în derulare (atât cu furnizori, cât şi cu clienţi), aspecte de reglementare (deţinerea de autorizaţii şi licenţe necesare, posibile încălcări anti-concurenţiale etc.), situaţia activelor (inclusiv a drepturilor de proprietate intelectuală) etc.. Lista aspectelor relevante poate varia de la caz la caz, mai ales când avem de-a face cu o societate activă într-un domeniu puternic reglementat, cum ar fi domeniul energiei, domeniul bancar/financiar, al comunicaţiilor sau domeniul farmaceutic.

Pentru a asigura un proces de due diligence cât mai organizat şi eficient, este recomandat să se solicite vânzătorului să pună la dispoziţia cumpărătorului o bază de date online ("virtual data room") sau să furnizeze documentele şi informaţia într-un alt mod organizat şi uşor de accesat. Acest aspect se poate anticipa încă din fazele incipiente, astfel încât să fie reglementat în documentul de intenţie ca o obligaţie din partea vânzătorului, iar cumpărătorul să aibă acces la informaţii cât mai curând după semnarea documentului de intenţie. În general, printre condiţiile cele mai solicitate de cumpărători în vederea eficientizării analizei de due diligence este ca baza de date să fie structurată pe capitole şi corelată cu lista de întrebări/puncte de interes semnalate de cumpărător, să existe opţiunea de căutare şi de printare documente, iar orice actualizări sau modificări în conţinutul ei să poată fi notificate prin e-mail cumpărătorului şi echipei sale de consultanţi.

• Ce trebuie să urmăreşti în timpul negocierilor şi după achiziţie

Într-o achiziţie, primul set de documente ale tranzacţiei (contractul de vânzare-cumpărare, plus documentele subsecvente) sunt de regulă pregătite de cumpărător. Este bine ca potenţialul cumpărător să se asigure că pregăteşte primul set de documente pentru a putea porni în discuţii de la standardele şi termenii contractuali pe care şi-i doreşte. În funcţie de specificul societăţii-ţintă, de condiţiile pre-agreate de părţi prin documentul de intenţie şi de rezultatele analizei de due diligence, redactarea documentelor de tranzacţie poate fi un proces complex, care să implice colaborarea consultanţilor juridici, fiscali, financiari, tehnici etc..

Câteva aspecte importante pe care cumpărătorii trebuie să le aibă în vedere la redactarea documentelor tranzacţiei sunt:

- în cazul în care analiza de due diligence a identificat zone de risc cu potenţial de a rezulta în pierderi pentru companie şi/sau pentru cumpărător (e.g. amenzi, recalificări fiscale, litigii pierdute etc.), este de luat în considerare includerea unor obligaţii în sarcina vânzătorului de a despăgubi cumpărătorul în cazul în care respectivele riscuri se materializează post-achiziţie;

- în cazul în care analiza de due diligence a identificat situaţii în care compania-ţintă nu s-a conformat întru totul legii, se pot include obligaţii în sarcina vânzătorului de a remedia respectivele neconformităţi, condiţionând finalizarea tranzacţiei de realizarea acţiunilor de remediere (e.g. obţinerea unei autorizaţii lipsă, realizarea de înregistrări lipsă la autorităţile competente etc.);

- includerea unor obligaţii de neconcurenţă în sarcina vânzătorului pentru a-i asigura cumpărătorului beneficiul business-ului achiziţionat;

- includerea de declaraţii şi garanţii din partea vânzătorului cu privire la capacitatea de a realiza tranzacţia, dreptul de proprietate asupra obiectului tranzacţiei (acţiuni/părţi sociale sau active), activitatea societăţii, conţinutul şi modul de desfăşurare a contractelor încheiate de societatea-ţintă, a relaţiilor de muncă etc.. Declaraţiile şi garanţiile astfel acordate de vânzător trebuie corelate cu obligaţii de despăgubire în cazul încălcării vreuneia dintre ele;

- în cazul unor tranzacţii în doi paşi (semnare şi perfectare ulterioară) în care finalizarea tranzacţiei va depinde de îndeplinirea unor condiţii (e.g. obţinerea acordului Consiliului Concurenţei sau al unei alte entităţi de reglementare relevante, îndeplinirea unor acţiuni de remediere de către vânzător etc.), va fi necesară reglementarea prin contract a conduitei vânzătorului cu privire la societate şi activitatea acesteia în perioada dintre semnare şi finalizarea tranzacţiei (e.g. să nu denunţe unilateral contracte considerate importante pentru societate, să nu contracteze împrumuturi peste un anumit prag valoric, să nu facă schimbări în administrare etc.); scopul acestor obligaţii de conduită, care se traduc în principal prin interdicţii, este de a asigura păs­trarea valorii business-ului existentă la semnare până la momentul finalizării, când cumpărătorul devine proprietarul business-ului;

- dacă este cazul, includerea unei obligaţii din partea vânzătorului de a-l sprijini pe cumpărător post-achiziţie pentru îndeplinirea diverselor formalităţi sau chiar realizarea unor acţiuni de remediere ale unor neconformităţi sesizate în procesul de due diligence, în măsura în care realizarea acestor acţiuni a fost amânată post-tranzacţie.

Cele de mai sus reprezintă doar o imagine de ansamblu a aspectelor pe care un cumpărător trebuie să le aibă în vedere atunci când doreşte să se implice în cumpărarea unei afaceri. Achiziţia unui business este un proces complex, iar ca orice demers nou, aduce cu el riscul neprevăzutului, dar şi farmecul şi entuziasmul începuturilor de drum.

Monica Stătescu (Senior Associate PeliFilip)

Alina Stoica (Associate PeliFilip)