RTPR:  Excluderea ofertantului pentru motive care îi pun în discuţie credibilitatea

Potrivit legii, excluderea unui operator economic din procedurile de licitaţie publică poate fi dispusă de către autoritatea contractantă, printre altele, din cauza unei abateri profesionale grave a ofertantului sau a unei încălcări a obligaţiilor contractuale în temeiul altor contracte de achiziţii publice; ambele cazuri pun la îndoială integritatea ofertantului.

Deciziile autorităţilor contractante privind excluderea operatorilor în baza acestor motive sunt adesea contestate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) sau în instanţele de judecată. Concluzia la care au ajuns atât CNSC cât şi instanţele de judecată a fost că autoritatea contractantă are putere deplină de apreciere privind măsura excluderii. Totuşi, se impune analiza atentă a situaţiei specifice a operatorului economic, prin luarea în considerare a faptelor pe care se întemeiază măsura excluderii, a gravităţii acestora şi a acţiunilor concrete de reabilitare luate de către operatorul economic, după cum vom prezenta în continuare.

Abaterea profesională gravă

Tot mai des întâlnim în practică cazul de excludere referitor la încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel pentru trucarea licitaţiilor sau alte asemenea abateri constatate printr-o hotărâre a unei instanţe judecătoreşti sau o decizie a unei autorităţi administrative. Cu toate acestea, potrivit Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, ofertantul are posibilitatea să furnizeze dovezi autorităţii contractante care să arate că a luat măsuri pentru a-şi demonstra credibilitatea/fiabilitatea, respectiv, că "s-a reabilitat".

Într-o decizie pronunţată recent de CNSC în legătură cu acest caz de excludere, a fost statuat că dovezile depuse nu prezintă credibilitate suficientă având în vedere că operatorul economic a furnizat documente care doar creau aparenţa conformării cu regulile de concurenţă şi nu aplicarea concretă a unor măsuri de conformare. Astfel, s-au prezentat documente referitoare la organizarea unui training pentru conformarea cu regulile concurenţei desfăşurat doar la nivelul anului în care s-a emis decizia de către Consiliul Concurenţei, fără a prezenta şi dovada derulării efective a acestuia în rândul angajaţilor.

CNSC (similar poziţiei autorităţii contractante) menţionează că dovezile pentru demonstrarea reabilitării trebuie să fie realizate în mod concret, conform specificaţiilor din Ghidul privind conformarea cu regulile de concurenţă, iar măsurile luate trebuie să fie efectiv implementate în rândul angajaţilor societăţii. Completăm că, în unele cazuri în practică, Consiliul Concurenţei solicită dovada efectuării de programe de instruire şi conformare nu numai cu proprii angajaţi, dar şi cu partenerii contractuali, pentru a se lărgi conştientizarea regulilor de concurenţă în mediul de afaceri.

Un alt aspect interesant relevat de această decizie îl constituie şi rolul activ al autorităţii contractante în verificarea măsurilor luate şi a dovezilor prezentate pentru a decide dacă acestea sunt suficiente pentru demonstrarea credibilităţii ofertantului. Manifestarea acestui rol activ al autorităţii este lăudabilă şi de natură să încurajeze operatorii economici să acorde importanţa cuvenită dovezilor şi probelor prin care îşi pot demonstra credibilitatea.

În speţă s-a făcut referire şi la Opinia Comună a Consiliului Concurenţei şi Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice. Opinia Comună prevede, cu titlu de recomandare, că pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, operatorul economic poate face dovada că a recunoscut fapta anticoncurenţială, că a beneficiat de o politică de clemenţă sau a implementat un program de conformare. Considerăm că situaţiile menţionate în cadrul Opiniei Comune nu limitează dreptul autorităţilor contractante de a reţine si alte măsuri de reabilitare la momentul evaluării situaţiei operatorilor economici.

Încălcarea obligaţiilor contractuale

În practică, au existat şi situaţii în care instanţele au apreciat că deciziile de excludere dispuse de către autoritatea contractantă sunt neîntemeiate, fiind astfel anulate. În una dintre aceste speţe, raţionamentul instanţei a fost întemeiat pe încălcarea de către autoritate a principiului proporţionalităţii prevăzut de Legea Achiziţiilor Publice. Astfel, instanţa a reţinut ca fiind neproporţională excluderea de la licitaţie a unui operator economic prin raportare la circumstanţele în care abaterile au avut loc şi la gravitatea redusă a încălcărilor. În concret, în cadrul unui contract având o durată de 20 ani, care presupunea un volum mare al serviciilor prestate, autoritatea contractantă a constatat existenţa unor încălcări repetate doar într-un singur an contractual. În plus, o parte dintre aceste încălcări au fost contestate cu succes de către operatorul economic, iar altele au fost considerate ca fiind de gravitate redusă de către instanţă.

Instanţa a reţinut şi faptul că actele instituţiilor nu trebuie să depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite. Dacă este posibilă o alegere între mai multe măsuri, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenienţele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite.

Separat de cele de mai sus, în practică am observat că ofertanţii sunt reticenţi la momentul completării declaraţiei DUAE (Document Unic de Achiziţie European), dacă se află în situaţia unor abateri sau a unor încălcări anterioare ale contractelor de achiziţii publice. În opinia noastră, pentru a beneficia de exceptarea de la excludere, operatorul economic ar trebui să menţioneze în DUAE existenţa motivului de excludere incident. Menţiunea trebuie făcută chiar dacă decizia de sancţionare a fost contestată sau ofertantul apreciază că există dovezi care să îl excepteze de la excludere. Analiza existenţei dovezilor concludente va fi făcută de autoritatea contractantă după completarea DUAE, în cadrul solicitărilor de clarificări. Cu această ocazie, operatorul economic îşi va putea dovedi credibilitatea.

Nemenţionarea existenţei unui caz de excludere în DUAE poate duce la excluderea automată a ofertantului dacă autoritatea contractantă află din alte surse despre incidenţa unor astfel de situaţii, fără ca acesta să mai aibă posibilitatea de a-şi demonstra credibilitatea, aşa cum a fost stabilit şi în jurisprudenţa în materie.

Având în vedere cele de mai sus, ofertanţii care au comis fapte de natură să le afecteze credibilitatea pot să participe cu succes în cadrul procedurilor de atribuire, sub condiţia de a-şi demonstra credibilitatea prin acţiuni concrete şi efective de reabilitare. În plus autoritatea contractantă trebuie să facă o analiză completă, temeinică şi proporţională a acestor măsuri de reabilitare pentru a permite tuturor ofertanţilor interesaţi, cu experienţă relevantă, să participe la procedura de atribuire şi chiar să fie declaraţi câştigători.