SUPLIMENT DIKE Transferul de business în insolvenţă

Transferul de afacere, indiferent dacă vizează o societate ce îşi desfăşoară în mod normal activitatea sau o societate aflată în stare de insolvenţă, este un proces complex, cu multiple implicaţii atât de ordin juridic, cât şi contabil şi fiscal.

Transferul de afacere nu este consacrat sub această denumire de legea română, dar, preluând esenţa operaţiunilor prin intermediul cărora se realizează un transfer al afacerii, independent de denumirea concretă a acestora, doctrina şi jurisprudenţa le identifică în mod constant ca "transfer de afacere"*.

În literatura de specialitate, problematica transferului de afacere a fost abordată tangenţial, fie din perspectiva fiscală, fie în contextul procedurii insolvenţei, ca modalitate de restructurare sau de valorificare a activelor debitorului insolvent ori prin legătura sa cu drepturile salariaţilor întreprinderii transferate.

În acest context, în articolul de faţă urmează să ne referim la acest concept juridic din perspectiva semnificaţiei şi sferei sale de cuprindere, a avantajelor juridice pe care le oferă, precum şi a relaţiei existente între transferul de afacere şi restructurarea societaţilor aflate în procedura de insolvenţă.

• 1. Consideraţii generale privind transferul de active şi transferul de afacere

Transferul de active presupune achiziţionarea de către potenţialul cumpărător exclusiv a anumitor active ce prezintă interes, fără a prelua însă şi activitatea aferentă acestora (de regulă, contracte, angajaţi, licenţe etc).

Codul fiscal defineşte transferul de active ca "operaţiunea prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea ori una sau mai multe ramuri ale activităţii sale către altă societate, în schimbul transferării titlurilor de participare reprezentând capitalul societăţii beneficiare"**.

Pentru a determina sfera operaţiunilor juridice concrete prin intermediul cărora se poate realiza un transfer de active, vom utiliza semnificaţia fiscală a transferului, respectiv vânzarea, cesiunea sau instrăinarea dreptului de proprietate, schimbul unui drept de proprietate cu servicii ori cu un alt drept de proprietate, precum şi transferul masei patrimoniale fiduciare în cadrul operaţiunii de fiducţie potrivit Codului civil***.

Transferul de afacere este operaţiunea prin care se transferă una sau mai multe ramuri de activitate sau parte a unei ramuri de activitate, respectiv activităţi economice organizate şi independente între două societăţi/entităţi independente din punct de vedere juridic, indiferent de tipul de acord sau denumirea utilizată de părţile contractului: transfer de întreprindere, transfer de active, transfer/cesiune de activitate, uzufructul sau închirierea unei întreprinderi, vânzare/transfer fond de comerţ, transferul patrimoniului de afectaţiune, contract de fiducie, fuziune, divizare etc.

Pentru transferul de afacere este esenţial ca ansamblul elementelor sau activelor transferate să fie suficient pentru a permite continuarea activităţii economice care se derulează cu ajutorul respectivelor active.

În ceea ce priveşte mecanismul general de implementare a transferului de afacere, acesta presupune încheierea unui contract care transferă parte din activităţile unei societăţi (solvabile sau insolvabile) la o altă societate. Transferul vizează în principiu o masă patrimonială, asadar include nu doar drepturi, ci şi obligaţiile aferente afacerii transferate (pasivul aferent).

În esenţă, contractul va cuprinde, printre altele, prevederi referitoare la transferul (I) bunurilor mobile şi imobile, (II) angajaţilor, (III) contractelor în curs, (IV) pasivului transferat, (V) autorizaţiilor şi licenţelor, (vi) oricăror altor elemente care au legătură cu activitatea desfăşurată şi activelor ce formează obiectul transferului.

Transferul de afacere îmbracă multiple forme specifice unor varii domenii ale dreptului (dreptul concurenţei, dreptul muncii, dreptul comercial etc). Dintre acestea, menţionăm cu titlu exemplificativ următoarele:

a) Transferul de întreprindere

Transferul de întreprindere este o modalitate de realizare a transferului de afacere specifică legislaţiei muncii, mai precis reglementărilor care au ca scop menţinerea drepturilor salariaţilor în situaţia transferului întreprinderilor de la un angajator la altul.

Un criteriu decisiv al caracterizării ca transfer de întreprindere a unei operaţiuni, în sensul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 23/2001/CE**** este acela al menţinerii identităţii entităţii în discuţie după ce a fost preluată de noul angajator.*****

b) Transferul de activitate sau cesionarea unei activităţi

Cesiunea de activitate şi tran-sferul de activitate reprezintă forme ale transferului de afacere ce derivă din legislaţia secundară dedicată concurenţei.

Transferul unei părţi sau al întregii activităţi a unei întreprinderi, căreia i se poate asocia o cifră de afaceri, va fi calificat drept concentrare economică.

Cesionarea de activitate de către una dintre părţile unei concentrări economice se realizează: (I) prin vânzarea unei activităţi economice viabile şi competitive către un cumpărător (adecvat) sau (II) prin aport la formarea capitalului unei societăţi beneficiare.

În conformitate cu legislaţia românească, o concentrare economică trebuie notificată spre aprobare Consiliului Concurenţei, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: (I) cifra de afaceri combinată la nivel mondial a părţilor depăşeşte echivalentul în lei a 10 milioane euro, în anul fiscal anterior tranzacţiei şi (II) cel puţin două părţi implicate în tranzacţie au realizat fiecare o cifră de afaceri în România care depăşeşte 4 milioane de euro în anul fiscal anterior tranzacţiei.

c) Transferul fondului de comerţ

O altă modalitate de realizare a transferului de afacere este vânzarea fondului de comerţ, pe care o regăsim tot în legislaţia concurenţei comerciale. Din această perspectivă, fondul de comerţ nu reprezintă numai un ansamblu de active corporale şi incorporale, ci este, mai precis, o activitate comercială prezentă pe piaţă căreia i se poate atribui o cifră de afaceri.******

Putem, aşadar, considera că transferul de afacere nu este un simplu transfer de bunuri sau a unui ansamblu de drepturi şi obligaţii (active şi pasive). Datorită caracteristicilor sale definitorii, transferul de afacere este un transfer universal total sau parţial de bunuri, acestea nefiind tratate individual, ci ca un tot unitar care reprezintă o afacere independentă.

Distincţia esenţială între un transfer obişnuit şi un transfer de afacere este dată de obiectul acestora, obiectul transferului de afacere fiind ramura de activitate, respectiv totalitatea activelor şi pasivelor unei diviziuni dintr-o societate care, din punct de vedere organizatoric, constituie o activitate independentă, adică o entitate capabilă să funcţioneze prin propriile mijloace.*******

• 2. Transferul de business în insolvenţă

2.1. Transferul de afacere în perioada de observaţie

Legea nr. 85/2014 nu reglementează în mod expres condiţiile de aprobare a unei astfel de operaţiuni particulare materializată într-un transfer de afacere, stipulând exclusiv faptul că actele, operaţiunile şi plăţile care depăşesc condiţiile unei activităţi curente vor putea fi autorizate în exercitarea atribuţiilor de supraveghere de administratorul judiciar, cu aprobarea prealabilă a comitetului creditorilor.

Suplimentar, apreciem oportună şi convocarea adunării creditorilor debitorului insolvent în vederea emiterii unui aviz favorabil asupra transferului de afacere. Sub condiţia unei hotărări de aprobare a adunării creditorilor cu privire la transferul de afacere, operaţiunea propriu-zisă se implementează în condiţiile art. 133 sau art. 154 şi următoarele din Legea nr. 85/2014 de la etapa reorganizării, respectiv lichidării, etape pentru care se prevede posibilitatea vânzării bunurilor în bloc - ca subansamblu funcţional - sau individual.

Aceasta presupune existenţa unui raport de evaluare a afacerii, în ansamblul său, pentru a se stabili în concret preţul de transfer a activelor ce urmează a forma obiectul transferului de afacere, precum şi aprobarea de către adunarea creditorilor a metodei de vânzare propusă de către administratorul judiciar (licitaţie publică, negociere directă sau o combinaţie a celor două) şi a regulamentului de vânzare corespunzător modalităţii de vânzare pentru care se optează.

Se impune, totodată, menţiunea că, desi legislaţia în materia insolvenţei nu instituie vreo restricţie în ceea ce priveşte efectuarea unui transfer de afacere în perioada de observaţie, în ipoteza în care activele ce formează obiectul transferului de afacere sunt "core business", fiind esenţiale pentru reuşita unui plan de reorganizare a activităţii societăţii insolvente, există riscul ca, din raţiuni ce ţin de oportunitate, să nu fie agreată implementarea unei astfel de operaţiuni în perioada de observaţie.

Un posibil scenariu în care înstrăinarea unui "core business" s-ar justifica în perioada de observaţie este acela în care preţul de transfer este suficient de mare pentru a acoperi creanţele înscrise în tabelul definitiv de creanţe, situaţie în care se poate solicita închiderea procedurii de insolvenţă ca urmare a achitarii întregii mase credale.

2.2. Transferul de afacere în perioada de reorganizare

Transferul de afacere poate fi implementat în procedura reorganizării judiciare, prin prevederea unei astfel de strategii în cuprinsul planului de reorganizare, printre măsurile de restructurare prevăzute la art. 133 alin. (5) lit. C din Legea nr. 85/2014 fiind menţionată şi transmiterea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului către una ori mai multe persoane fizice sau juridice, constituite anterior ori ulterior confirmării planului.

Suplimentar raportului de evaluare a activelor ce urmează a forma obiectul tranzacţiei şi în această etapă este necesară întocmirea unui raport de evaluare a afacerii, în ansamblul său, pentru a se stabili în concret preţul de transfer.

Condiţiile procedurale ale transferului de afacere pot fi direct inserate în planul de reorganizare, acestea urmând a fi votate, în consecinţă, de adunarea creditorilor odată cu votarea planului de reorganizare sau pot fi reglementate ulterior confirmării definitive a planului de reorganizare de către judecătorul-sindic şi supuse aprobării creditorilor la momentul respectiv.

Diferenţa sub acest aspect vizează regulile specifice de votare a planului de reorganizare (în cazul în care condiţiile exprese ale transferului de afacere sunt incluse în plan) şi cele generale de votare în cadrul unei adunări a creditorilor.

Cu referire la modalitatea concretă de implementare a transferului de afacere, deşi este indicat ca ansamblul condiţiilor procedurale să fie inserate direct în planul de reorganizare, acestea urmând a fi votate, în consecinţă, de adunarea creditorilor odată cu votarea planului de reorganizare, există şi posibilitatea reglementării unor astfel de condiţii ale tranzacţiei şi ulterior confirmării definitive a planului de reorganizare de către judecătorul-sindic, cu consecinţa supunerii aprobării creditorilor la momentul respectiv.

De regulă, în cazul reorganizării judiciare, o astfel de tranzacţie se implementează în temeiul art. 133 alin. (5) lit. C, E si F din Legea nr. 85/2014, cu respectarea prevederilor art. 154 - 156 din Legea nr. 85/2014, respectiv vânzare în bloc prin negociere directă.

2.3. Transferul de afacere în faliment

Aşa cum arătam în cuprinsul secţiunilor anterioare, condiţia esenţială a transferului de afacere este ca noua societate să deruleze activitatea desfăşurată anterior de societatea care transferă activele prin menţinerea în viaţă a unei afaceri ce se poate dovedi rentabilă.

Falimentul presupune în mod direct stoparea oricărei activităţi şi dizolvarea societăţii în concordanţă cu prevederile art. 145 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, situaţie în care bunurile vor fi vândute doar ca active individuale a căror valoare este mult diminuată în lipsa afacerii care le susţine.

Valorificarea concomitentă a activelor şi a afacerii nu se pot realiza decât în cadrul unei reorganizări, aşadar efectuarea unui transfer de afacere în etapa falimentului nu are corespondent în practică şi nu poate fi susţinută în considerarea aspectelor anterior prezentate.

• 3. Concluzii

Sumarizând cele de mai sus, transferul de afacere, deşi nu este foarte des întâlnit în practică, poate reprezenta o soluţie eficientă de echilibrare a situaţiei patrimoniale şi de continuare a activităţii societăţii debitoare, ca alternativă la lichidarea sau crearea unei afaceri, indiferent de forma de organizare a acesteia.

Totodată, poate fi considerat ca o modalitate distinctă de valorificare în procedura insolvenţei care respectă regulile generale de valorificare, însă cu anumite particularităţi în funcţie de etapa în care se regăseşte procedura de insolvenţă.

____________________________________

NOTE:

* A se vedea: Recomandarea nr. 1069 din 7 decembrie 1994 a Comisiei Europene privind transferul întreprinderilor mici şi mijlocii şi prin Comunicarea Comisiei catre Consiliu, Parlamentul European, Comitetul Economic şi Social European şi Comitetul Regiunilor din 4 martie 2006 - implementarea programului comunitar de la Lisabona pentru creştere şi locuri de muncă - transferarea afacerilor: Continuitate printr-un nou început [COM (2006) 117 final- nepublicată în Jurnalul Oficial].

** Art. 32 alin. (1) lit. d) Cod Fiscal

*** Art. 7 pct. 42 Cod Fiscal

**** privind apropierea legislaţiei statelor membre referitoare la menţinerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unităţi sau părţi de întreprinderi sau unităţi

*****A. M. Laurenţiu, A.S. Răzoare, I. R. Laurenţiu, Provocări privind incidenţa legislaţiei privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora, in RRDA nr. 8/2011, pct. 3.1.1.

****** Punctul 21 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 2010 privind conceptele de concentrare economică

******* Art. 32 alin. (2) lit. g) Cod fiscal