VIDEOCONFERINŢA "CODUL INSOLVENŢEI" / GHEORGHE PIPEREA, PARTENER ROMINSOLV: "Proiectul privind restructurarea trebuie rescris în totalitate"

Proiectul de lege ce transpune directiva europeană privind cadrele de restructurare preventivă nu poate fi lăsat să intre în vigoare în forma actuală, este de părere avocatul Gheorghe Piperea, partener RomInsolv. Acesta a făcut o critică a elementelor care trebuie îmbunătăţite în proiectul de lege, precizând că "această directivă a restructurării, a descărcării de datorii şi a decăderilor din drepturi, este foarte importantă".

Acesta a afirmat: "Am atras atenţia asupra unor idei foarte bune, bine-venite, din această directivă şi chiar am atras atenţia asupra spiritului acestei directive care prioritizează această restructurare - restructurare care era posibilă şi în baza legii 85/2014, o restructurare cu caracter preventiv, care se adresa însă aproape exclusiv întreprinderilor mari, IMM-urile fiind sortite insolvenţei sau mai bine zis falimentului.

Prioritizarea acestei restructurări înseamnă că principalii creditori ai IMM-urilor, mă refer aici la Fisc şi la bănci, trebuie să ţină cont de această idee, că şi IMM-urile merită o şansă la restructurare, cum de altfel spune şi articolul 2 din legea insolvenţei în forma actuală. (...) Având în vedere graba cu care s-a realizat acest proiect şi o oarecare lipsă de transparenţă - pentru că directiva trebuie implementată până în iulie 2021 - mă aşteptam la improvizaţii, la ratarea spiritului directivei şi a multora dintre principiile acesteia. Chiar şi la ratarea şanselor de a corecta ceea ce este de corectat în legea insolvenţei. Nu mă aşteptam însă la un proiect atât de slab. Bine măcar că nu s-a adoptat soluţia pe care o propuneam eu anul trecut, aceea de OUG, care avea la bază ideea de a permite IMM-urilor să se pună cumva sub protecţia tribunalului sau sub protecţia colectivităţii creditorilor printr-o negociere, astfel încât să treacă mai uşor peste pandemie. Bine că este un simplu proiect de lege care poate să fie completat sau poate înlocuit. Din păcate, eu am ajuns la concluzia că proiectul trebuie să fie rescris în totalitate întrucât are mult prea multe greşeli, lacune, concepţii greşite şi idei care ne canalizează către altceva decât spiritul directivei. De asemenea, este bine că proiectul este în dezbatere publică pentru că în opinia mea proiectul nu poate fi lăsat să se transforme în lege aşa cum este el acum".

Piperea a făcut o trecere în revistă a câtorva critici care pot fi aduse proiectului de lege: "Ideea mea este să ducem la bun sfârşit această iniţiativă şi să o facem fezabilă şi funcţională şi nu să fie abandonată aşa cum a fost abandonat o vreme conceptul de concordat preventiv. Proiectul de lege aduce ceva în plus pe lângă cele 2 proceduri care se regăsesc în momentul de faţă în legea insolvenţei - mă refer la procedura concordatului preventiv care este o procedură preinsolvenţă dar care tinde la restructurarea debitorului, la salvgardarea întreprinderii sale, şi la reorganizarea judiciară care este o procedură post-insolvenţă, deci presupune insolvenţa, dar care are ca scop tot salvgardarea întreprinderii, mai ales celei care merită salvată. La aceste două proceduri se adaugă acum procedura de restructurare, procedură care are în centru un acord de restructurare şi care este din nefericire o procedură judiciară sau judiciarizată. În spiritul directivei, cel puţin aşa cum interpretez eu această directivă, restructurarea preinsolvenţă ar trebui să fie în mod cu totul şi cu totul excepţional pe rolul instanţelor, pe rolul unui judecător sindic, mai precis atunci când un proces de negociere nu poate să fie perfectat din cauza poziţiei nerezonabile a unora dintre creditorii importanţi şi când este nevoie de o suspendare a executărilor silite. Nu şi în situaţia normală în care debitorul, cu onestitate, îşi notifică şi invită creditorii principali - trebuie să folosesc această formulă pentru că proiectul de lege este împănat cu idei de creditori neafectaţi, creditori esenţiali... Voi spune creditori principali şi mă voi referi la Fisc, la bănci, la furnizorii de utilităţi, la salariaţi. Pe aceştia să-i invite la negocierea unui acord şi, pentru a mări şansele unui astfel de acord de restructurare, care ar trebui să fie semnat în termen de 90 de zile, să ceară judecătorului sindic sau celui de drept comun o suspendare a urmăririlor silite individuale ale celorlalţi creditori care nu participă la acest acord de restructurare. Ce face însă proiectul de lege: supune acest acord de restructurare unei confirmări a judecătorului şi unei serii de contestaţii în urma cărora, spre exemplu, judecătorul sindic îşi poate infirma propria soluţie de confirmare a acordului de restructurare, ceea ce face din acordul de restructurare un tip de procedură judiciarizată care se poate întoarce rapid atât împotriva debitorului - un proces judiciar este întotdeauna intimidant -, cât şi împotriva creditorilor, mai ales cei care sunt de acord să negociezi".

Concordatul este transformat în cu totul altceva decât ar trebui să fie - nu mai este o simplă procedură de prevenire a insolvenţei, ci este o procedură de punere a debitorului sub protecţia tribunalului care este aproape identică cu insolvenţa, chiar dacă nu presupune insolvenţa, a adăugat avocatul, adăugând: "De ce spun asta? Odată ce se deschide procedura concordatului preventiv, imediat sunt antrenate efecte automate care sunt similare aproape până la identitate cu efectele automate, patrimoniale, ale deschiderii procedurii: suspendarea urmăririlor pe 4 luni de zile, îngheţarea creanţei la valoarea nominală din data deschiderii procedurii, continuarea contractelor, păstrarea administrării afacerilor proprii şi aşa mai departe, lucruri care se regăsesc şi în cazul insolvenţei. Or, acest lucru, nu este de natură doar de a complica o procedură de restructurare care ar trebui să se bazeze în principal pe negocierea rezonabilă şi onestă a unui astfel de acord, care în concordat se numeşte plan de restructurare, dar poate să ostilizeze creditorii.

Apropo de creditori, şi în procedura acordului de restructurare şi în cea a planului de restructurare este reglementată o instituţie extraordinar de periculoasă pentru creditori, aşa-numiţii creditori neafectaţi, cu creanţe neafectate. Sigur că există în procedura votului asupra planului de reorganizare creditori în legătură cu care există prezumţia că sunt de acord cu planul, dar aceşti creditori sunt creditori pentru care se propune o plată de 100% în 30 de zile. Ce este cu aceşti creditori neafectaţi? E o categorie de creditori pe care îi creează acordul de restructurare sau planul de restructurare şi care este supusă ulterior confirmării judecătorului sindic şi care nu votează nici acordul de restructurare şi nici planul de restructurare. Deci nu este vorba doar de faptul că sunt prezumaţi că votează în favoarea planului, ci pur şi simplu nu votează. Ceea ce înseamnă că îi va ostiliza cu siguranţă pentru că dacă nu votează înseamnă că nu se pot pronunţa nici asupra fezabilităţii planului. Mai mult decât atât, nu le asigură nimeni o garanţie că li se va achita aşa cum rezultă din titlurile de creanţe respectiva creanţă şi în totalitate. Nu le asigură nimeni cu toate că debitorul spune că aceşti creditori sunt neafectaţi". Ceea ce pune în pericol chiar fezabilitatea acordului sau a planului de restructurare este o dispoziţie găsită doar în materie de concordat, dar care cred că se aplică şi acordului de restructurare, şi care spune că faţă de aceşti creditori neafectaţi planul de restructurare nu are niciun efect, mai explică specialistul, continuând: "De ce spun că este riscant pentru întreaga procedură? Observaţi că pentru toţi creditorii, minus creditorii neafectaţi, este obligatorie şi automată suspendarea urmărilor individuale. De asemenea este obligatorie îngheţarea valorii. Pentru aceştia, însă, nu este obligatorie, ceea ce înseamnă că vor putea să formuleze cereri de insolvenţă dacă nu li se plăteşte şi vor putea să demareze sau să continue executări silite ceea ce face praf toată ideea de restructurare pentru care se chinuie atât de multă lume. Aşadar, mie, categoria aceasta de creditori, care sunt consideraţi de debitor sau de administratorul de restructurare sau cel concordatar separaţi sau împreună, îmi provoacă nişte dubii cu privire la onestitatea şi riscul de neîncasare a acestor creanţe şi riscul unor executări silite".

Potrivit avocatului Gheorghe Piperea, proiectul conţine o serie de dispoziţii care mai mult încurcă nişte noţiuni care erau consolidate în practică cum ar fi creditorii esenţiali.

"Aceştia sunt limitaţi în momentul de faţă la furnizori: că sunt furnizori de utilităţi sau furnizori esenţiali nu are importanţă. Or, în practică, există altfel de creditori esenţiali care nu sunt furnizori cum ar fi de exemplu un împrumutător, o bancă care acordă o linie de credit esenţială pentru continuarea activităţii sau un factor. Aceştia nu sunt trecuţi în această categorie. Observ că noţiunea de insolvenţă este modificată destul de substanţial în sensul că se înlătură insolvenţa iminentă în favoarea noţiunii de dificultate, care, apropo, nu mai este financiară, ci este dificultate, punct. Nu ştiu dacă este o idee bună neapărat să înlături această noţiune de insolvenţă iminentă şi nici nu ştiu cât a funcţionat în practică. Poate nu era neapărat necesar, dar s-a păstrat pe de o parte definiţia insolvenţei ca stare a patrimoniului care este greşită în primul rând pentru că se încurcă insolvenţa cu insolvabilitatea, iar insolvenţa nu este o fotografie a momentului, ci este o situaţie fluidă care este variabilă în timp. Mai mult decât atât, se insistă pe prezumţia de insolvenţă rămânând neacoperită cea mai importantă parte a insolvenţei, care este importantă inclusiv sub raportul restructurării şi al obligaţiei de a cere deschiderea procedurii: insolvenţa instalată. S-a ratat şansa de a se explica ce înseamnă insolvenţa instalată care este altceva decât prezumţia de insolvenţă. În legătură cu definiţiile, eu nu înţeleg de ce nu s-a renunţat la administratorul special care este în contradicţie cu un principiu din directivă care se numeşte «debtor in possession». Directiva spune că atât în restructurarea extrajudiciară, cât şi în restructurarea judiciară, debitorul trebuie să-şi păstreze dreptul de administrare - posesia averii sale -, iar debitorul ar trebui să exercite această funcţie prin administratorii în funcţie la data procedurilor de restructurare sau de reorganizare. În continuare, noi avem un administrator special care apare la 3-4 luni de la data deschiderii procedurii şi lasă o perioadă foarte lungă de timp debitorul fără reprezentant legal. Sunt şi nişte instituţii al căror utilitate nu am înţeles-o, iar unele texte sunt pur şi simplu rizibile, nu ştiu ce caută acolo", a afirmat specialistul.

Piperea a făcut şi o serie de propuneri pentru îmbunătăţirea proiectului de lege: "Dacă tot există două proceduri preinsolvenţă - restructurarea prin acord, respectiv concordatul prin plan de restructurare - ar trebui văzut care este criteriul de distincţie, de ce un debitor ar apela la o procedură de restructurare care nu este concordat sau la un concordat. În concordat ai suspendarea urmăririlor individuale pe patru luni de zile, ai şi posibilitatea de a convoca o adunare a creditorilor... În partea cealaltă există posibilitatea ca dacă cifra de afaceri este mai mică de 500.000 de euro să nu te duci în faţa judecătorului ci pur şi simplu să depui un acord de restructurare la o filială UNPIR (UNPIR - Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România - n.r.)... Mie asta mi se pare o chestie foarte bizară, foarte ciudată şi foarte periculoasă".

Potrivit avocatului, criteriile de distincţie între cele două proceduri de preinsolvenţă nu sunt foarte clare.

"Nu se ştie care este modalitatea pentru care ai merge mai degrabă pe un acord de restructurare decât pe un concordat. Bănuiesc (...), la o analiză superficială, distincţia între acord de restructurare şi concordat este dată de dimensiunea afacerii debitorului. Dacă este aşa ar trebui precizată. Să spună aşa: acordul de restructurare, care se poate derula mai ales fără confirmarea judecătorului, este destinat IMM-urilor cu o cifră de afaceri de maximum 1 milion de euro pe an, poate să fie un criteriu rezonabil, în timp ce concordatul este destinat marilor întreprinderi care au mulţi creditori, mulţi factori interesanţi, care au bineînţeles chestiuni extrem de complicate, inclusiv în relaţie cu Fiscul, şi care îşi pot asuma costurile nenumăratelor rapoarte de evaluare, costurile consultanţilor, costurile avocaţilor, care sunt necesari pentru un astfel de concordat", a spus Piperea.

Acesta a mai afirmat că dacă se păstrează cele două tipuri de restructurări preinsolvenţă ar trebui să se facă o delimitare clară între cele două în aşa fel încât să nu se treacă dintr-un acord de restructurare într-un concordat, după aceea într-o insolvenţă, proces care ar putea să se transforme într-un coşmar pentru creditori.

"A doua chestiune, acordul de restructurare, după părerea mea, ar trebui să funcţioneze după aceşti 3-4-5 paşi: o notificare, făcută creditorilor principali, care să ducă direct la suspendarea urmăririlor individuale şi la îngheţarea creanţelor băneşti la valoarea din data notificării, urmând ca suspendările faţă de ceilalţi creditori să fie obţinute pe cale judiciară. Trec 90 de zile de încercare de negociere, iar dacă se ajunge la un acord de restructurare, acest acord să aibă efecte imediate faţă de semnatari, iar faţă de ceilalţi creditori să aibă efecte prin intermediul acelor suspendări obţinute în faţa judecătorului sindic. Asta este tot în ceea ce priveşte acordul de restructurare. Dacă îl faci altfel, judiciar, dacă îl faci mult prea complicat, nu se va apela la el. (...) Dacă tot există această delimitare, care face concordatul similar unei insolvenţe, atunci ar trebui să fie introduse nişte restricţii temporare, nişte sancţiuni, pentru tragerea de timp. Pentru că altfel se poate ajunge foarte simplu la abuzuri de drept", a mai explicat Piperea.

Acesta a afirmat că sunt câteva lucruri bune în proiectul de lege care nu sunt însă reglementate complet. De asemenea, Piperea a propus realizarea unui registru public unde să fie precizate, pentru creditori, persoanele care au cauzat insolvenţa unei companii şi împotriva cărora s-au antrenat acţiuni în răspundere.

"Sunt 2 lucruri bune în proiect, dar incomplet reglementate. Mai întâi, persoana fizică comerciant nu mai este destinată procedurii simplificate de faliment, ceea ce este foarte bine - persoana fizică comerciant chiar poate să apeleze la restructurare sau reorganizare -, doar că se introduce un element suplimentar de complicaţie şi de ambiguitate: o persoană fizică poate să fie comerciant şi să aibă datorii profesionale şi fiind vorba despre o persoană fizică poate să aibă şi datorii personale. Proiectul de lege spune că în cazul în care nu se pot delimita aceste două categorii de debitori atunci se va aplica legea 85/2014 ambelor categorii de datorii şi asta este tot. Dar avem o lege 151/2015 care se aplică insolvenţei persoanelor fizice. Ce se întâmplă cu această lege, ce se întâmplă cu o procedură care este pe rol, în momentul în care se deschide o insolvenţă sau o restructurare pe legea 85/2014? Nu spune nimic proiectul de lege şi e foarte important, necesar, să se spună. A doua chestiune: ce se întâmplă cu restul dispoziţiilor din insolvenţă? Se pot face restructurări şi ale datoriilor personale sau este exclusiv dedicată această reglementare ştergerii de datorii? Apropo de ştergerea de datorii, unul dintre obiectivele primordiale ale directivei este ştergerea de datorii. Aceasta trebuie reglementată nu numai pentru persoana fizică aşa cum este în momentul de faţă - pentru faliment scuzabil sau pentru acord de restructurare finalizat cu succes - ci şi pentru persoanele juridice. Sigur că da, când se termină un faliment se dispune radierea din Registrul Comerţului a persoanei juridice, ceea ce înseamnă dispariţia calităţii de debitor, ceea ce înseamnă dispariţia creanţei. Cu toate acestea, şi persoana juridică, la fel ca persoana fizică, poate să fie într-un faliment fraudulos. Ce facem în situaţia asta? Acceptăm ca, spre deosebire de persoana fizică, care nu poate să beneficieze de descărcare pentru bancrută frauduloasă, persoana juridică să beneficieze? Plus că există şi după faliment, după închiderea procedurii, după radiere, datorii eventual sub raportul îmbogăţirii fără justă cauză care supravieţuiesc persoanei juridice şi ar trebui să se spună, să se reglementeze, ce anume se păstrează din această categorie de creanţe subsidiare, ulterioare închiderii procedurii, şi ce anume se şterge. Asta impune directiva, ca să nu mai spunem că directiva vorbeşte şi de decăderi. Nu am observat să se ocupe proiectul de lege de decăderi absolut deloc deşi există un articol 169 alineatul 8 care vorbeşte despre decăderi pe termen de 10 ani pronunţate împotriva persoanelor care au cauzat insolvenţa şi faţă de care s-a antrenat răspunderea. Eu cred că este absolut esenţial, mai ales pentru creditori, ca acest gen de persoane care au cauzat insolvenţe să fie nu doar decăzute teoretic din drepturi, ci să se realizeze o procedură de înregistrare publică a acestor decăderi pentru a şti creditorii de cine anume să se ferească", a arătat Gheorghe Piperea.

Avocatul a mai spus că va publica în curând un punct de vedere complet cu privire la acest proiect de lege.