Cine se teme de Noul Cod civil?

La sfârşitul acestei săptă­mâni intră în vigoare Noul Cod Civil. Este o lege masivă, de peste 2700 de articole, uneori stufoase sau de-a dreptul prolixe. Este o lege care va spori complexitatea contractelor şi, în general, a raporturilor juridice, va face nelipsit de la masa negocierilor sau din sala de judecată specialistul legal şi va implica şi mai mult judecătorul în relaţiile umane. Contractul va deveni un fel de "ménage a trois" în care părţile contractante vor putea stabili esenţialul relaţiilor dintre ele, judecătorul fiind îndrituit ca, la cererea uneia dintre părţi, să completeze contractul cu elementele de detaliu, ne-esenţiale sau chiar, în situaţie de impreviziune (cum este actuala criză economică), să modifice esenţa contractului, mai întîi des­compunându-l în părţile componente şi, ulterior, reclădindu-l pe noua temelie determinată de starea de impreviziune, în ideea, corectă în linii mari, de a face posibilă executarea în continuare a contractului.

Noul Cod Civil schimbă două mari paradigme ale sistemului legal românesc, după care : (i) Codul civil este destinat relaţiilor dintre simplii particulari, el fiind aplicabil în relaţiile juridice de afaceri doar cu titlu de drept comun, adică în completarea codului comercial sau a legilor comerciale speciale destinate relaţiilor de afaceri; (ii) fiecare persoană are un patrimoniu, bunurile ce-l alcătuiesc servind ga­ranţiei comune şi egalitare a creditorilor.

Noul Cod Civil nu se mai aplică doar simplilor particulari. Obligaţiile profesioniştilor, atât cele care rezultă din relaţiile dintre ei (B2B), cât şi cele care rezultă din relaţiile dintre ei şi simpli particulari (B2C) sunt reglementate direct de Codul civil. Începînd cu 1 octombrie 2011, Codul civil li se va aplica profesioniştilor nu ca drept comun, ci ca reglementare directă.

Art. 3 din Noul Cod Civil arată că este profesionist cel ce exploatează o întreprindere, exploatarea întreprinderii fiind exerciţiul sistematic al oricărui tip de afacere sau activitate, cu sau fără scopul de a produce profit. Aşadar, sunt profesionişti atât titularii întreprinderilor de tip comercial clasic, aşa cum îi cunoşteam până acum (adică societăţile comerciale, regiile, organizaţiile cooperatiste, comercianţii persoană fizică), cât şi persoanele care exercită profesii liberale sau reglementate (medici, ziarişti, avocaţi, notari), precum şi instituţiile publice (spitale, universităţi, teatre) şi organizaţii non-guvernamentale (fundaţii, asociaţii, cluburi sportive, culte religioase). Ca fapt divers, aş atrage atenţia că toţi aceşti profesionişti (cu excepţia unor categorii speciale aparate prin lege de asemenea pocinog) pot fi subiecte ale procedurii insolvenţei şi, implicit, ale falimentului. Prin volum şi valoare a contractelor (şi a celorlalte surse generatoare), este evident că majoritatea covârşitoare a raporturilor juridice guvernate de Noul Cod Civil vor fi raporturile juridice în care cel puţin una dintre părţi este un profesionist. Aşadar, nu o să va surprindă când voi spune că acest nou cod civil va fi un cod al profesioniştilor, adică un cod al afacerilor.

Noul Cod Civil abandonează ideea unicităţii patrimoniului şi a concursului egalitar între creditori. Se instituie o segmentare a patrimoniului în două sau mai multe mase patrimoniale distincte; creditorii aferenţi fiecăreia dintre aceste mase distincte nu se mai interferează, adică nu mai intra în concurs egalitar la urmărirea bunurilor din patrimoniul debitorului. Pe de altă parte, titularului unui patrimoniu i se permite să creeze, prin act unilateral sau prin convenţie, o inalienabilitate sau o insesizabilitate temporară a unora dintre bunurile care fac parte din patrimoniul său.

Separaţia de patrimonii poate fi efectul patrimoniului de afectaţiune profesională, al fiduciei sau al administrării depline a bunurilor. În oricare dintre aceste situaţii, bunurile ce fac parte din segmentul/fracţiunea/masa de patrimoniu create de titular prin desprinderea unei părţi din bunuri din patrimoniul general nu mai sunt supuse urmăririi creditorilor personali ai debitorului, ci numai creditorilor aferenţi masei de bunuri respective. O bancă, fiscul sau un creditor obişnuit al titularului patrimoniului, nu va putea urmări bunurile afectate profesiei, fiduciei sau administrării depline câtă vreme profesia se exercită sau fiducia ori administrarea deplină sunt valabile. În schimb, creditorii aferenţi masei distincte de bunuri vor putea urmări bunurile din patrimoniul general al debitorului lor, dacă şi numai dacă bunurile afectate masei patrimoniale în legătură cu care s-a născut creanţa lor sunt insuficiente pentru acoperirea întregii creanţe. Regula separaţiei de patrimonii este păstrată chiar şi în caz de insolvenţă, actul de constituire a masei de bunuri nefiind afectat de insolvenţa debitorului. Este evident că vor exista multe fraude în dauna creditorilor şi că instrumente ca fiducia, spre exemplu, vor putea fi uşor folosite pentru a ascunde averi sau spălări de bani. Dar, pe de o parte, Codul civil oferă motive de anulare pentru fraudă a acestor acte de separare a patrimoniilor şi, în plus, instrumente ca fiducia sunt permise doar unor categorii restrânse de persoane. Spre exemplu, fiduciar va putea fi o bancă, o societate de administrare a investiţiilor, un avocat sau notar. O bancă va putea chiar să fie şi fiduciar şi beneficiar al fiduciei, în acelaşi timp (debitorul oferă, astfel, o garanţie foarte puternică băncii, care nu numai că va avea prioritate la vânzarea bunurilor, dar le va şi administra, în folos propriu).

Inalienabilitatea înseamnă interdicţia de a vinde (bun inalienabil înseamnă bun care nu se poate vinde), iar insesizabilitatea înseamnă imposibilitatea executării silite (bun insesizabil înseamnă bun care nu se poate executa silit). Aceste restricţii ale circulaţiei juridice a bunurilor sunt, în mod tradiţional, prevăzute în Constituţie sau în lege şi privesc bunuri cu un anume specific (bunurile din domeniul public, bunurile din patrimoniul cultural, odoarele bisericeşti). Dar Noul Cod Civil permite instituirea acestor restricţii şi pe cale convenţională. Spre exemplu, un părinte poate face copilului său o donaţie, o împărţeală de ascendent (partaj în timpul vieţii părintelui) sau un testament în care să transfere un bun sau o masă de bunuri copilului, cu obligaţia de a nu le înstrăina şi a se asigura că aceste bunuri rămân în familie, pa ramura masculină a acesteia. Un astfel de bun este inalienabil (şi, implicit, insesizabil), ceea ce înseamnă că donatarul sau moştenitorul nu vor putea să îl vândă, iar creditorii personali ai acestuia nu vor putea să îl urmărească silit. În acest fel, se realizează o separaţie de patrimonii în persoana donatarului sau a moştenitorului care îl va "apăra" de urmărirea creditorilor săi personali.

Pe de altă parte, sunt insesizabile prin lege (adică nu pot fi urmărite silit de către creditorii personali ai profesionistului) bunurile care sunt afectate exerciţiului unei profesii. Noul Cod Civil, în mod regretabil, nu reglementează expres o astfel de insesizabilitate şi pentru persoanele juridice (deşi, pentru indentitate de raţiune, aceasta ar trebui extinsă de la persoanele fizice la persoanele juridice; într-adevăr, utilajele, maşinile, materialele, uzina etc sunt afectate exerciţiului afacerii şi o executare silită a acestora ar însemna finalul afacerii persoanei juridice, ceea ce ar afecta nu numai creditorii acesteia, ci şi salariaţii săi, şi fiscul, precum şi banca urmăritoare şi care vinde silit aceste bunuri afectate garanţiei).

Noul Cod Civil permite şi aşa-numitele contracte pre-nupţiale (încheiate înainte de căsătorie) sau contracte matrimoniale (încheiate în timpul căsătoriei), prin care cei doi (viitori) soţi îşi reglementează titularitatea asupra bunurilor care vor fi dobândite în timpul căsătoriei. Deşi astfel de contracte par imorale pentru marea majoritate a populaţiei României, ele au o anumită logică, întrucât în eventualitatea unui partaj ca urmare a divorţului (care reprezintă o chestiune personală a soţilor), bunurile celor doi soţi sunt clar separate, iar partajul este inutil. În acest fel, persoanele aflate în divorţ care au afaceri sau exercită o profesie reglementată şi care ţin dependenţi de această afacere sau profesie un mare număr de persoane, nu mai sunt forţati să amestece chestiunile de afaceri cu cele personale şi nu mai sunt un pericol pentru stakeholder-ii lor prin simplul fapt că divorţează.

Patrimoniul de afectaţiune profesională reprezintă totalitatea bunurilor pe care profesionistul le afectează profesiei, atît cele existente, cât şi cele care intră în patrimoniul profesional pe parcusul exercitării profesiei. Poate fi vorba nu numai de bunuri mobile, ci chiar de imobilul în care se exercită profesia. Pe perioada existenţei acestei afectaţiuni, creditorii personali ai profesionistului nu pot executa silit bunurile afectate profesiei. Aceste bunuri sunt considerate bunuri proprii şi nu fac obiectul partajului după divorţ. Dimpotrivă, un creditor aferent exerciţiului profesiei (spre exemplu, o bancă furnizoare a unui credit pentru cumpărarea imobilului unde se desfăşoară profesia debitorului) va putea să urmărească celelalte bunuri din patrimoniul general al debitorului, în măsura în care bunurile profesionale executate silit nu au fost îndestulătoare, dar în acest caz va trebui să intre în concurs cu ceilalţi creditori, personali, ai profesionistului.

Fiducia este un contract prin care constituitorul conferă fiduciarului gestiunea şi dreptul de dispoziţie asupra unei mase de bunuri, drepturi şi garanţii. Fiduciarul va plăti constituientului (sau unui terţ beneficiar, spre exemplu, o bancă, o fundaţie, un descendent cunoscut sau ascuns publicului etc.) beneficiile masei de bunuri, minus onorariul său. Fiducia durează maxim 33 de ani. În tot acest timp, fiduciarul se comportă ca un proprietar al bunurilor (în cazul imobilelor, fiducia chiar se înscrie, pe numele fiduciarului, în cartea funciară). De aceea, creditorii personali ai constituitorului nu mai pot urmări silit aceste bunuri, cu excepţia cazului în care au înscrisă asupra acestor bunuri o garanţie reală (ipotecă sau gaj) anterioară perfectării fiduciei sau cu excepţia cazului în care fiducia a fost desfiinţată în instanţă pentru fraudă. Fiduciar poate fi un avocat, un notar, o bancă sau o societate de administrare a investiţiilor. În mod evident, fiducia va fi un instrument predilect al oamenilor de afaceri pentru limitarea riscului de executare silită asupra bunurilor afectate uneia sau mai multor afaceri sau pentru o mai bună relaţionare în raporturile juridice cu banca (aşa cum s-a văzut, banca poate fi şi fiduciar şi benficiar, uneori în acelaşi timp).

Administrarea deplină a bunurilor este, în linii mari, similară cu fiducia (de altfel, într-o anumită măsură, Noul Cod Civil face dublă reglementare în această privinţă). O persoană fizică sau juridică poate conferi unui administrator de bunuri administrarea deplină a unor bunuri determinate sau a unei fracţiuni de patrimoniu. În limitele contractului, administratorul de bunuri poate face inclusiv acte de dispoziţie asupra acestor bunuri, fără o împuternicire expresă din partea titularului (lucru care, în practică, va crea cu siguranţă mari probleme în circuitul de afaceri, unde celeritatea şi încrederea între parteneri sunt cerinţe ale succesului). Diferenţa - aproape insesizabilă - între fiducia şi administrarea bunurilor constă în faptul că fiducia este menită a institui o gestiune asupra unei universalităţi, în timp ce administrarea bunurilor se referă, în genere, la bunuri determinate (cu toate că însuşi Codul Civil vorbeşte de administrarea unei universalităţi de creanţe sau de garanţii). În rest, instituţiile sunt similare, inclusiv sub aspectul insinuării unei bănci în poziţia de administrator al unor bunuri care sunt date în garanţie de către titular.

În final, am putea spune că, la fel ca orice lucru necunoscut, şi Noul Cod Civil ne poate produce teamă, mai ales că el conţine noutăţi şocante. O temere ne-ar putea suscita şi tendinţa - nu neaparat voită - a autorilor Noului Cod Civil de juridiciza tot ceea ce este real sau opţional (până la urmă, contractele sunt instrumentul predilect al opţiunii umane, prin care omul îşi modifică la modul cel mai profund realitatea şi viitorul). Reglementarile Noului Cod Civil par să invite părţile nu la dialog, ci la conflicte legale şi judiciare, judecătorul fiind permanent arătat ca un capăt de drum. Formalismul şi invitaţia absconsă la litigiu reprezintă o juridicizare nedorită a relaţiilor între oameni, pentru care conflictul ar trebui să fie excepţia şi nu regula. Gradul mare de încărcare a instanţelor (peste două milioane de dosare pe rol, conform ultimului raport al CSM) nu înseamnă numai faptul că ne transformăm, treptat, într-o naţie de procesomani, ci şi faptul că sistemul judiciar va deveni din ce în ce mai ineficient, mai greu accesibil şi, în final, mai greu de suportat. Chiar dacă impresia publicului este aceea că justiţia este gratuită (procesele contravenţionale şi cele în materie de imobile naţionalizate, spre exemplu, sunt scutite de taxa de timbru), în realitate serviciul public al justiţiei este foarte scump în România, iar finanţarea sa este asigurată din taxele şi impozitele pe care le plătim noi.

Este adevărat însă că buna credinţă este ridicată de Noul Cod Civil la rangul de clauză contractuală implicită (art. 1170 din Cod dispune că părţile trebuie să manifeste buna credinţă atât la momentul negocierii, cât şi pe parcursul executării contractului), de unde concluzia că, după un timp în care fiecare va da în judecată pe oricine, ne vom întoarce la soluţiile non-conflictuale şi ne-juridicizate ale disputelor. În timp, ne vom da seama că este mai simplu să ne respectăm contractele şi, în caz de dificultate de executare, să încercăm soluţii economice de revizuire a acestora, doar în extremis urmând a sesiza judecătorul. De altfel, oamenii de afaceri au aplicat încă de la începutul crizei această schemă de bun simţ, a revizuirii contractului fără apelul la judecător, pentru că, pe de o parte, apelul la justiţie este costisitor şi cronofag (la Bucureşti termenele în litigiile comerciale sau de muncă sunt şi de 18 luni de la depunerea cererii!), iar pe de altă parte, războiul judiciar produce victime nu numai între părţile litigante (întotdeauna reclamantul sau pârâtul pierde; nu pot câştiga ambele părţi; după proces, evident că relaţiile dintre foştii litiganţi sunt iremediabil compromise), ci şi victime colaterale. Un proces poate afecta afacerea şi, implicit, îi poate afecta pe stakeholder-ii afacerii (persoanele care depind de afacere, cum sunt salariaţii, furnizorii de utilităţi, băncile, statul etc) sau pe cei care sunt în relaţii de afaceri cu una dintre părţi (clienţi sau furnizori care, văzând caracterul "războinic" al partenerului lor de afaceri, s-ar putea să înceapă să îl evite). Ca să nu mai spun că, după finalul "glorios" al luptei, cel care a câştigat ar putea deţine o simplă hârtie pe care sunt imprimate motivele judecătorului care i-a dat dreptate, căci între timp contra-litigantul a intrat în insolvenţă, eventual, în mod voluntar. Adică, româneşte spus, ar putea muri cu dreptatea în mână.

Aşadar, nu vă temeţi de Noul Cod Civil!