SUSPENDAREA ŞI ÎNCETAREA CONTRACTELOR INDIVIDUALE DE MUNCĂ ÎN CONTEXTUL CRIZEI COVID-19 Reflecţii Juridice, posibile soluţii practice

1.000.000... această aparent banală înşiruire de 7 cifre începe astăzi să capete conotaţia dictaturii hazardului şi a iminenţei colapsului, capacitând şi îngrijorând masiv întregul mediu de afaceri românesc, ale cărui aşteptări pentru anul 2020 se îndreptau cu încredere şi optimism în direcţia diametral opusă a sta­bilităţii, creşterii şi dez­voltării.

Pentru o bună înţelegere a coordonatelor contextului, propunem o scurtă întoarcere în timp, cu numai 3 luni în urmă. La finele anului trecut, cele mai importante publicaţii financiare din România titrau bunăstarea: "Deficit de 1 milion de angajaţi în România". "România are nevoie de 1 milion de angajaţi". "Aproape 1 milion de angajaţi români caştigă salarii brute de pes­te 1.000 de euro lunar". "Bucureştiul are peste 1 milion de angajaţi".

În mai puţin de 90 de zile însă, în cheie parcă fatidică, aceleaşi publicaţii anunţă: "Coronovirusul lasă 1 MI­LION de români FĂRĂ loc de muncă". "Coronavirus: Peste un milion de angajaţi din România ar putea fi concediaţi."

Nici cei mai pesimişti nu se puteau aştepta la o turnură atât de dramatică, în condiţiile în care chiar şi cele mai avansate economii globale sunt nevoite să se declare luate prin suprindere, nepregătite, depăşite de situaţie.

Este oare posibil să ne confruntăm cu cea mai cruntă răsturnare de situaţie din istoria relaţiilor de muncă?

Se estimează că România are în prezent în jur de 4 milioane de salariaţi în mediul privat, astfel încât, dacă am avea în vedere, spre exemplu, doar situaţia critică din sectorul HoReCa, despre care se susţine că ar fi pentru moment cel mai afectat, numărul preconizat de circa 320.000 de salariaţi care şi-ar putea pierde în scurt timp locurile de muncă descrie valenţe apocaliptice.

Independent de cât de plauzibile s-ar putea dovedi aceste sumbre scenarii, de scepticismul ori optimisul de care putem dispune, de salutara baftă autohtonă pe care, ca de obicei, vom fi nevoiţi să mizăm, trebuie totuşi să fim pregătiţi. Milenarul "phronesis" aristotelic, concept al virtuţii practice, tip de înţelepciune guvernând deopotriva eticul şi politicul, ne îndeamnă la prudenţă.

Aşadar, în aceste circumstanţe copleşitor de nefaste, cum va putea aborda şi gestiona lumea juridică, în registru tehnic, inevitabilul şi inepuizabilul conflict dintre drepturile şi interesele legitime ale acestor doi imenşi pacienţi: angajaţii şi angajatorii? Vom încerca să răspundem în cele ce urmează.

1.Câteva repere cronologice relevante din punct de vedere juridic:

Având în vedere că prezenta analiză înţelege în principal să valorifice şi să deceleze câteva potenţiale situaţii practice, în scopul deservirii într-o cât mai bună măsură a activităţii şi intereselor practicienilor dreptului, apreciem necesară realizarea unui scurt film al evenimentelor, evidenţiind principalele reacţii ale autorităţilor în gestionarea crizei pandemiei COVID-19:

1.1.Perioada 26 februarie - 11 mar­tie. Primele valuri de restricţii şi/sau interdicţii: În 26 februarie este confirmat primul caz de infecţie cu noul coronavirus pe teritoriul României. Până în 11 martie sunt emise mai multe ordine şi comunicate de către Ministerul Sănătăţii şi Ministerul de Interne, privind instituirea măsurilor de izolare la domiciliu şi carantină, suspendarea procesului de învăţământ şi a transporturilor rutiere şi feroviare către şi dinspre Italia, restricţionarea activităţilor culturale, ştiinţifice, religioase şi de divertisment.

1.2.16 martie. Decretarea stării de urgenţă pe teritoriul României: Preşedintele României emite Decretul nr. 195/16.03.2020, prin care, instituind starea de urgenţă pe teritoriul României pentru o perioadă de 30 de zile, adoptă o serie de măsuri cu aplicabilitate directă în domeniile ordinii publice, economic, sănătăţii, muncii şi protecţiei sociale, justiţiei, afacerilor externe. Prin art. 33, Anexa nr. 1 a Decretului stabileşte ca, "acolo unde este posibil", să fie introdusă munca la domiciliu sau în regim de telemuncă, prin act unilateral al angajatorului.

1.3.Perioada 18 - 25 martie: Sunt adoptate cele 3 Ordonanţe Militare, nr. 1/18.03.2020, nr. 2/21.03. 2020 şi nr. 3/24.03.2020, prin care sunt suspendate activităţile de servire şi consum produse alimentare şi băuturi alcoolice şi nealcoolice, organizate de restaurante, hoteluri, cafenele sau alte localuri publice, sunt suspendate toate activităţile culturale, ştiinţifice, religoase, sportive, balneare, de îngrijire personală realizate în spaţii închise, sunt introduse restricţii majore cu privire la circulaţia persoanelor.

1.4.Reacţia autorităţilor în regim coercitiv şi sancţionator, în decursul întregii perioade de criză: Până pe 24 martie, au fost întocmite 154 dosare penale, sub aspectul săvârşirii infracţiunii de zădărnicire a combaterii bolilor, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 352 alin. 1 Cod Penal, iar poliţia a aplicat 903 sancţiuni contravenţionale pentru nerespectarea măsurilor de izolare/carantină.

2.Faza de debut a crizei. Primele efecte în planul relaţiilor de muncă: SUSPENDAREA contractelor individuale de muncă.

Situaţia companiilor aflate în dificultate financiară. Sprijinul guvernamental:

După cum era de aşteptat, având în vedere că, faţă de măsurile de prevenţie adoptate de autorităţi, foarte mulţi agenţi economici au fost constrânşi să-şi întrerupă ori restrângă activitatea, singura soluţie rapid viabilă pentru angajatorii aflaţi în dificultate financiară s-a dovedit a fi cea a suspendării contractelor individuale de muncă (şomajul tehnic), în baza prevederilor art. 52, alin. 1 lit. c) din Codul Muncii, potrivit cărora "contractul individual de muncă poate fi suspendat din iniţiativa angajatorului (...) în cazul întreruperii sau reducerii temporare a activităţii, fără încetarea raportului de muncă, pentru motive eco­nomice, tehnologice, structurale sau similare".

Guvernul României a manifestat o primă preocupare pentru această situaţie, prin adoptarea OUG 30/2020, privind acordarea către salariaţii aflaţi în şomaj tehnic a unor indemnizaţii în cuantum de 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat, cu suportarea lor din bugetul asigurărilor pentru şomaj, dar nu mai mult de 75% din câştigul salarial mediu brut prevăzut de Legea bugetului asigurărilor sociale de stat pe anul 2020 nr. 6/2020.

Pentru a putea benficia de această facilitate, angajatorii trebuie să facă dovada că se află într-unul din următoarele 2 cazuri:

- au întrerupt activitatea total sau parţial în baza deciziilor emise de autorităţile publice competente potrivit legii, pe perioada stării de urgenţă decretate şi deţin certificatul de situaţii de urgenţă emis de Ministerul Economiei, Energiei şi Mediului de Afaceri;

- au redus activitatea ca urmare a efectelor epidemiei COVID-19 şi nu au capacitatea financiară de a achita plata tuturor salariilor angajaţilor lor (în acest caz indemnizaţia fiind acordată pentru cel mult 75% dintre angajaţii care au contracte individuale de muncă active la data intrării actului normativ în vigoare).

În ce îi priveşte pe angajatorii aflaţi în cea de-a doua situaţie, a reducerii activităţii, plata indemnizaţiei se va realiza în baza unei declaraţii pe propria răspundere din care să reiasă, pe de o parte, faptul că înregistrează o diminuare a încasărilor din luna anterioară depunerii declaraţiei pe propria răspundere, cu un procent de minimum 25% faţă de media încasărilor din perioada ianuarie-februarie 2020 şi, pe de altă parte, faptul că nu au capa­citatea financiară pentru a plăti toţi salariaţii.

1.2 Situaţia salariaţilor aflaţi în izolare la domiciliu, carantină ori testaţi pozitiv cu COVID-19. Drepturi şi obligaţii, reguli şi excepţii, ipoteze juridice:

Cum stau însă lucrurile de cealaltă parte a baricadei, a salariaţilor?

Plecând de la situaţiile concrete, de maximă notorietate, descrise până în prezent de pandemie, putem distinge foarte simplu între două categorii de salariaţi: cei care dispun de capacitatea de a presta munca şi cei care şi-au pierdut această capacitate.

Ne interesează această a doua categorie, pentru că, în privinţa ei, sunt identificabile două ipostaze în care salariatul aflat în imposibilitatea de a presta munca se poate regăsi, după cum urmează:

- salariaţii aflaţi în carantină sau izolare la domiciliu;

- salariaţii depistaţi pozitiv cu acest virus, aflaţi sub tratament în centrele medicale.

Lămuritoare în acest caz sunt prevederile art. 50 lit. b) şi c) din Codul Muncii, potrivit cărora contractul individual de muncă se suspendă de drept în situaţiile concediului pentru incapacitate temporară de muncă şi carantinei, când salariaţii beneficiază de o indemnizaţie plătită din Fondul National Unic de Asigurări Sociale de Sănătate (FNUASS), conform OUG 158/2005.

Sesizăm cu această ocazie situaţia relativ incertă din perspectiva legislaţiei muncii a persoanelor aflate în izolare la domiciliu, ca măsură dispusă de autorităţi în cazul celor care au intrat în contact direct cu persoanele cu simptome şi/sau care au călătorit în zone cu transmitere comunitară extinsă sau au intrat în contact direct cu per­soanele care au fost confirmate cu COVID-19.

Din punctul nostru de vedere, şi în privinţa acestor angajaţi operează măsura suspendării de drept a contractului de muncă, pe temeiul cazului reglementat la lit. c) a art. 50 din Codul Muncii, izolarea la domiciliu constituind o măsură asimilabilă carantinei, concluzie care rezultă din interpretarea coroborată a prevederilor OUG 158/2005, reglementând concediile şi indemnizaţiile pentru prevenirea îmbolnăvirilor.

Important de subliniat aici este că, pe durata suspendării de drept a contractelor lor individuale de muncă, absolut toţi aceşti salariaţi sunt sprijiniţi de lege în urmatoarele 2 moduri:

- beneficiază de indemnizaţiile pentru prevenirea îmbolnăvirilor / carantină (cei aflaţi în izolare la domiciliu ori în carantină) sau pentru incapacitate temporară de muncă (cei diagnosticaţi cu virusul), conform prevederilor OUG 158/2005, astfel cum au fost modificate prin art. XVI şi XVII din OUG 30/2020 (în sensul eliminării condiţiei privind stagiul de asigurare în cazul urgenţelor medico-chirurgicale, tuberculozei, bolilor infectocontagioase din grupa A, neoplaziilor şi SIDA, respectiv al eliberării şi decontării certificatelor de concediu medical, care cuprind a 91-a zi sau depăşesc 183 de zile, acordate în perioada stării de urgenţă, fără avizul medicului expert al asigurărilor sociale);

-NU POT FI CONCEDIAŢI DE ANGAJATORI, ACEASTĂ INTER­DICŢIE FIIND ÎN MOD EXPRES REGLEMENTATĂ DE ART. 60, ALIN. 1 LIT. A) ŞI B) DIN CODUL MUNCII.

Se ridică totuşi câteva probleme delicate, ţinând de interpretarea şi aplicarea la contextul actual a prevederilor Codului Muncii.

(i) Prima problemă pe care o avem în vedere este legată de textul art. 49 alin. 4) din Codul Muncii: "În cazul suspendării contractului individual de muncă din cauza unei fapte imputabile salariatului, pe durata suspendării acesta nu va beneficia de niciun drept care rezultă din calitatea sa de salariat."

Această dispoziţie legală, indiscutabil lacunară (pentru situaţia de faţă, cel puţin), pare a ieşi parţial din sfera de reglementare a Codului Muncii, ţinând strict de relaţiile de muncă. Din modul său de aşezare, textul tinde la reglementarea unui raport juridic tripartit, după cum urmează: (i) dreptul şi interesul legitim al angajatorului, ca beneficiar şi creditor al obligaţiei salariatului de prestare a muncii, suspendate prin forţa împrejurărilor (ii) dreptul şi interesul legitim al salariatului, ca beneficiar şi creditor al obligaţiei angajatorului de plată a salariului, suspendate, de asemenea, prin forţa împrejurărilor (iii) dreptul şi interesul legitim al Statului Român, ca debitor al obligaţiei de plata a indemnizaţiilor de asigurări sociale de sănătate, ÎNSĂ NU ÎN ORICE CONDIŢII.

Să ne imaginăm următoarea situaţie: Un salariat care activează, să zicem, pe postul de casier într-un supermarket, nesocotind măsurile autorităţilor, participă în timpul său liber, duminică, 22.03.2020, la Tecuci, la un cenaclu literar organizat clandestin pe tema operei lui Marin Sorescu, alături de alţi 120 de cititori fervenţi. XY contractează cu această ocazie virusul, iar, în ziua următoare, prezent la locul de muncă şi asimptomatic, îl transmite involuntar şi altor colegi de serviciu. După aproximativ 7 zile, XY începe să prezinte simptome specifice infecţiei cu COVID-19, fiind depistat pozitiv, alături de ceilalţi colegi cu care a intrat în contact. Intervine imediat suspendarea de drept a tuturor contractelor individuale de muncă din cadrul companiei, atât pentru motivul prevăzut de lit. b) a art. 50, în privinţa salariaţilor depistaţi pozitiv (incapacitate temporară de muncă), cât şi pentru motivul prevăzut la lit c) a art. 50 (carantină), în privinţa salariaţilor testaţi negativ, însă supuşi riscului contractării virusului. Angajatorul îşi întrerupe total activitatea.

Este oare vorba de o faptă imputabilă salariatului XY din perspectiva normei în discuţie, în condiţiile în care infectarea s-a produs în timpul său liber, deci în regim extracontractual, fără o legătură directă cu raporturile de muncă aflate în derulare cu angajatorul? Din punctul nostru de vedere, DA, pentru că imposibilitatea executării în acest caz a obligaţiilor asumate prin contractul individual de muncă (contract eminamente sinalagmatic) este determinată de încălcarea cu bună ştiinţă de către salariat a interdicţiilor instituite de autorităţi, consecinţele conduitei sale ilicite dovedindu-se a fi deosebit de grave.

Întorcându-ne astfel la art. 49 alin. 4) din Codul Muncii, remarcăm caracterul extrem de drastic al sancţiunii instituite, dispoziţia legală stabilind că, pe durata suspendării contractului de muncă din cauza faptei imputabile salariatului, acesta "nu va beneficia de niciun drept care rezultă din calitatea sa de salariat".

Aşadar, textul nu face referire numai la acele drepturi stipulate în contractul individual de muncă, ci se referă la absolut toate drepturile decurgând din calitatea de salariat, printre care se numără şi cel la indemnizaţia pentru incapacitate temporară de muncă, reglementat prin OUG 158/2005.

În acest sens, valorificând regula de interpretare potrivit căreia ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă) şi ţinând totodată cont că OUG 158/2005 dispune de o reglementare similară (art. 21 alin. 6: "Plata indemnizaţiilor nu se cuvine pe perioadele în care asiguratul, din motive imputabile lui, nu îşi îndeplineşte obligaţia de a urma şi de a respecta programul individual de recuperare"), am putea concluziona că, în exemplul dat, pe durata tratamentului medical, deci a suspendării de drept a contractului său individual de muncă, salariatul XY nu va încasa indemnizaţia pentru incapacitate temporară de muncă (urmând eventual ca, în paralel, să-i fie şi antrenată răspunderea contractuală faţă de angajator şi, respectiv, delictuală faţă de colegii cărora le-a transmis virusul, pentru prejudiciile aduse prin fapta sa ilicită).

Totuşi, pentru tranşarea modului de interpretare şi aplicare a normei în discuţie, de lege ferenda, apreciem că ar trebui aduse completări majore textului art. 49 alin. 4) din Codul Muncii, măcar prin explicitarea noţiunilor de "faptă imputabilă" şi "drept care rezultă din calitatea de salariat" (prin lămurirea împrejurării dacă în această categorie intră şi indemnizaţiile de asigurări sociale de sănătate).

(ii) A doua problemă pe care o avem în vedere ţine de interdicţia la care am făcut referire anterior, reglemen­tată de art. 60 din Codul Muncii, a concedierii salariaţilor aflaţi în izolare la domiciliu, carantină ori sub tratament împotriva infecţiei, deci având contractele individuale de muncă suspendate în puterea legii.

Reţinem acelaşi exemplu, al salariatului XY, care, prin încălcarea restricţiilor impuse de autorităţi, a contractat în mod culpabil COVID-19, infectând şi alţi salariaţi ai companiei în cadrul căreia activează.

Dispune această ipoteză juridică de capacitatea de a genera o excepţie de la regula în discuţie? În opinia noas­tră, NU. Interdicţia se aplică în toate cazurile (cu excepţia ipotezei particulare descrie de alin. 2 al art. 60 - cazurile reorganizării judiciare, falimentului sau dizolvării angajatorului), indiferent de împrejurarea dacă suspendarea contractului de muncă, pe aceste temei (incapacitate temporară de muncă ori carantină), a fost determinată de o faptă imputabilă sau nu salariatului.

Nuanţa pe care o indentificăm este alta. Nu există niciun motiv care să împiedice angajatorul ca, după încetarea suspendării contractului, să iniţieze procedura concedierii salariatului pentru motive ce ţin de persoana acestuia, după cum vom detalia la punctul următor.

2. Regimul concedierilor sub imperiul pandemiei. Ipoteze practice.

2.1. Cazul concedierilor pentru motive care ţin de persoana salariatului.

În continuarea exemplului avut în vedere, afirmam mai sus că, după încetarea suspendării contractului individual de muncă (adică după încetarea măsurii izolării la domiciliu, carantinei ori după vindecarea salariatului), angajatorul poate demara procedura cercetării disciplinare regle­mentate de art. 63 alin. 1 din Codul Muncii.

În cazul în speţă, vorbim bineînţeles despre o abatere gravă, de natură a antrena măsura concedierii-sancţiune prevăzute de art. 61 lit. a) din acelaşi act normativ, XY ajungând în mod culpabil în imposibilitatea de a-şi îndeplini obligaţiile asumate prin contractul individual de muncă, cu periclitarea majoră a situaţiei financiare a companiei (nevoită să-şi întrerupă total activitatea).

Cel mai important detaliu în această chestiune juridică este reprezentat de termenul de 30 de zile calendaristice defipt de art. 62 alin. 1 din Codul Muncii, în interiorul căruia angajatorul este obligat să emită decizia de concediere.

În privinţa acestui termen, problematică este împrejurarea că el curge de la data "constatării cauzei concedierii", adică de la data la care XY este depisat pozitiv, iar angajatorul află că salariatul a contractat virusul încăl­când măsurile de restricţie impuse de autorităţi.

Ce se întâmplă aşadar în acest caz, având în vedere că, în situaţia dată, exact atunci când angajatorul ia cunoştinţă de "cauza concedierii", intervine automat şi suspendarea de drept a contractului individual de muncă pentru motivul incapacităţii temporare de muncă, adică ia naştere interdicţia reglementată de art. 60 din Codul Muncii, privind concedierea salariatului? Dacă procesul de vindecare a lui XY, adică perioada de suspendare a contractului, va dura mai mult de 30 de zile, înseamnă că angajatorul va fi decăzut din dreptul de a mai dispune concedierea?

Răsunsul este foarte simplu, el regăsindu-se în dispoziţiile art. 49 alin. 6 din Codul Muncii, potrivit cărora: "În cazul suspendării contractului individual de muncă se suspendă toate termenele care au legătură cu încheierea, modificarea, executarea sau încetarea contractului individual de muncă, cu excepţia situaţiilor în care contractul individual de muncă încetează de drept."

Aşadar, pe toată perioada în care contractul salariatului este suspendat, indiferent de cauză, termenul de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere NU CURGE. În exemplul dat, în condiţiile în care momenul începerii curgerii termenului este acelaşi cu momentul suspendării contractului individual de muncă, angajatorul va avea la dispoziţie o perioadă de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere calculată din ziua încetării stării de incapacitare temporară de muncă a lui XY.

Insistăm asupra detaliului că, separat de măsura concedierii-sancţiune, atât angajatorul, pe tărâm contractual, cât şi colegii de serviciu ai lui XY, pe tărâm delictual, se vor putea îndrepta împotriva sa cu o acţiune în răspundere civilă pentru prejudiciul cauzat prin fapta sa ilicită.

În fine, ieşind din coordonatele aces­tei speţe cu inepuizabile zone de dezbatere, o altă situaţie care s-ar mai putea ivi în practică, relevantă în analiza acestui caz de concediere, este cea în care un salariat refuză să îşi îndepli­nească atribuţiile de serviciu, semnalându-i în mod justificat angajatorului că activitatea respectivă l-ar expune pericolului contractării virsului.

În cazul COVID-19, studiile medicale de până în prezent arată că virusul este extrem de uşor transmisibil, banalele măşti şi mănuşi de protecţie dovedindu-se vulnerabile.

Este calificabilă o astfel de conduită ca abatere disciplinară, în condiţiile în care salariatul se prevalează de un drept de rang constituţional?

Deşi dedică un întreg titlu aspectelor ţinând de sănătatea şi securitatea în muncă, reglementările din Codul Muncii nu sunt apte să ofere soluţii clare pentru situaţia concretă a pandemiei cu care ne confruntăm, aşa încât, dacă vor exista litigii, urmează ca instanţele să aprecieze de la caz la caz, în funcţie de circumstanţele precise ale speţelor, ţinând cont de felul muncii salariatului, funcţia deţinută, locul muncii, conduita angajatorului ş.a.m.d. Ar fi totuşi indicat ca leguitorul să intervină măcar cu câteva reglementări minimale în această direcţie, de natură a trasa câteva linii generale, în scopul preîntâmpinării unui posibil val de dispute ori practici neunitare la nivelul instanţelor.

2.2. Cazul concedierilor pentru motive care nu ţin de persoana salariatului.

Revenind la situaţia agenţilor economici aflaţi în dificultate financiară, ca urmare a întreruperii totale ori parţiale a activităţii, trebuie menţionat din start că niciuna din măsurile adoptate de Guvernul României nu se referă în mod direct la regimul concedierilor.

Până în prezent, abordarea leguitorului s-a axat pe prevenţie, în scopul evitării unui val de concedieri, şi anume prin sprijin financiar acordat pentru salariaţii aflaţi în şomaj tehnic (e vorba indemnizaţia la care ne-am mai referit anterior, reglementată prin OUG 30/2020, de 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat, cu suportarea lor din bugetul asigurărilor pentru şomaj, dar nu mai mult de 75% din câştigul salarial mediu brut prevăzut de Legea bugetului asigurărilor sociale de stat pe anul 2020 nr. 6/2020).

În acest sens, mai mult ca oricând, companiile se vor putea reorganiza, restructura prin desfiinţarea locurilor de muncă şi efectuarea de concedieri potrivit prevederilor art. 65 din Codul Muncii.

Aceasta este, de fapt, cea mai dramatică posibilă consecinţă a crizei COVID-19, cauza reală şi serioasă a desfiinţării posturilor şi caracterul efectiv al măsurii angajatorilor dobândind acum valenţe incontestabile. Oare vremea infirmării în instanţă a deciziilor de concediere, în registrul unor astfel de dezbateri, a apus?

Lucian Tufler, founding partner DTLawyers, avocat în Baroul Bucureşti şi practician în insolvenţă.