Acţiunea în "îngheţarea" contractului în franci elveţieni (suspendare la plata a CHF)

Cred că toată lumea a aflat ceea ce s-a întâmplat ieri, 15.01.2015, cu cursul francului elveţian. Este o situaţie extrem de gravă. Se pune întrebarea: Care sunt soluţiile?

Soluţiile ar fi de două feluri: politice şi legale.

• Soluţii Politice

Guvernul ar trebui să intervină cu adoptarea unei ordonanţe de urgenţă prin care să plafoneze evoluţia cursului CHF în următoarea perioadă.

Cadrul legislativ

O ţară a lucrului bine făcut ar trebui să reacţioneze de urgenţă stabilind un plafon de variaţie maximă a cursului de 20% faţă de valoarea inţială, variaţie/plafon care rezultă, de altfel, din Directiva 2014/17/EC.

În realitate, această directivă este pentru protecţia consumatorilor. Ba, mai mult, este un mare argument şi vot de blam la adresa băncilor, care s-au prefăcut că informează consumatorii, la adresa autorităţilor de supraveghere şi control, care s-au prefăcut că veghează la buna bancarizare a populaţiei, şi la adresa statelor UE, care s-au prefăcut că sunt preocupate de protecţia consumatorilor. Şi, cel mai important, zisa directivă arată, negru pe alb, că criza financiară pe care încă o suportăm a fost cauzată, integral, de creditarea iresponsabilă. Adică de cei care au dat credite şi au vîndut instrumente financiare derivate pentru volum şi bonusuri şi care acum ne cer să îi salvăm de la înec, fie prin bail-out (cu bani din taxele şi impozitele cetăţenilor) fie prin bail-in (cu bani din depozitele cetăţenilor).

Vezi directive aici: http://ec.europa.eu/finance/finservices-retail/credit/mortgage/index_en.htm

• Soluţii Legale

Intentarea unui proces fie pe denominare şi/sau convertire monedă şi apoi depunerea unei ordonanţe preşedinţiale prin care se solicită suspendarea plăţii ratelor până se termină procesul pe fond. Deci trebuie să există întâi un dosar pe fondul cauzei.

Temeiul Juridic

NCPC şi cauza Aziz contra Spaniei.

Ce spune cauza Aziz?

Mohamed Aziz împotriva Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). "Chiar şi în cazul în care caracterul abuziv al unei clauze din contractul de împrumut care stă la baza ipotecii s-ar opune executării imobilului, consumatorul nu ar avea [...] posibilitatea de a împiedica scoaterea la licitaţie publică şi astfel de a evita pierderea proprietăţii rezultată din aceasta. Consumatorul este limitat la protecţia juridică existentă, care are forma unei despăgubiri, şi trebuie să accepte pierderea locuinţei. O asemenea modalitate procedurală aduce atingere efectivităţii protecţiei urmărite prin Directiva 93/13. În special în cazul în care locuinţa debitorului este un imobil grevat de o ipotecă, simplul drept la despăgubiri este inadecvat pentru a-i garanta în mod efectiv consumatorului drepturile recunoscute prin Directiva 93/13. Nu există niciun fel de protecţie efectivă împotriva clauzelor contractuale abuzive în cazul în care, în legătură cu astfel de clauze, consumatorul trebuie să accepte valorificarea unei ipoteci - şi astfel scoaterea la licitaţie publică a locuinţei sale, pierderea proprietăţii suferită în urma licitaţiei şi evacuarea lipsită de orice protecţie - şi acesta poate doar formula cereri de reparare a prejudiciului prin protecţie juridical subsecventă. Dimpotrivă, Directiva 93/13 impune [dreptul consumatorului la] un remediu juridic efectiv pentru a putea verifica caracterul abuziv al clauzelor din contractul de împrumut pe care l-a încheiat şi să poată astfel, eventual, împiedica executarea silită. Aceeaşi orientare reiese şi din speţa Banco Español de Crédito. În această hotărâre, Curtea a statuat, în privinţa unei somaţii de plată obţinute în instanţă, că, în vederea respectării principiului efectivităţii în contextul Directivei 93/13, instanţele naţionale au obligaţia, încă înainte de emiterea somaţiei de plată, pe care consumatorul ar putea-o contesta ulterior, să examineze din oficiu caracterul abuziv al clauzelor contractuale, în măsura în care instanţa dispune de toate elementele de fapt şi de drept necesare în acest scop. Prin urmare, principiul efectivităţii impune în orice caz ca judecătorul sesizat cu acţiunea în realizare să aibă posibilitatea de a dispune suspendarea (provizorie) a procedurii de executare, pentru a opri executarea silită până la examinarea caracterului abuziv al unei clauze contractuale şi a împiedica astfel apariţia ca urmare a procedurii de executare a unor situaţii de fapt iremediabile în detrimental consumatorului".

Aşadar, CJUE impune, contrar legislaţiei noastre, dreptul consumatorului la o contestaţie la executare şi la o suspendare provizorie a executării, mai ales în cazul în care imobilul supus executării este locuinţa debitorului. Conform Constituţiei României (art. 148 alin.2), când dreptul UE sau jurisprudenţa CJUE sunt contrare dreptului intern, acesta din urmă nu se mai aplică.

Deci în materia analizată- suspendarea plăţii pe durata procesului de fond pe denominare şi/sau convertire CHF - s-ar putea putea invoca această cauză.

Sunt şanse cel puţin teoretice de a câştigă un astfel de proces, chiar dacă la începutul lui 2011 unele procese pe această temă s-au pierdut şi, în plus, s-au dat cheltuieli mari de judecată. Cine vrea să îşi asume riscul, să o facă în cunoştinţă de cauză.

Care sunt condiţiile unei ordonanţe preşedinţiale?

Condiţii de admisibilitate: Potrivit art. 996 alin. (1), instanţa de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparenţa de drept, va putea să ordone măsuri provizorii sau grabnice, pentru păstrarea unui drept ce s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.

Ordonanţa este provizorie şi executorie. Dacă hotărârea nu cuprinde nici o menţiune privind durata sa şi nu s-au modificat împrejurările de fapt avute în vedere, măsurile dispuse vor produce efecte până la soluţionarea litigiului asupra fondului - art. 996 alin. (2) NCPC. La cererea reclamantului, instanţa va putea hotărî ca executarea să se facă fără somaţie sau fără trecerea unui termen - art. 996 alin. (3) NCPC. Ordonanţa va putea fi dată chiar şi atunci când este în curs judecată asupra fondului - art. 996 alin. (4) NCPC.

Pe cale de ordonanţă preşedinţială nu pot fi dispuse măsuri care să resolve litigiul în fond şi nici măsuri a căror executare nu ar mai face posibilă restabilirea situaţiei de fapt - art. 996 alin. (5) NCPC.

Condiţiile exercitării procedurii ordonanţei preşedinţiale au rămas, în esenţă neschimbate faţă de reglementarea anterioară, acestea fiind: a) Urgenţă: condiţie care justifică utilizarea procedurii în chestiune, caracterizată printr-o procedură de judecată mai sumară. Şi în reglementarea art. 581 alin. (1) CPC 1865, cât şi în cea a art. 996 alin. (1) NCPC s-a reţinut că există îndeplinită această condiţie când măsura provizorie este necesară "pentru păstrarea unui drept ce s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara ... ori... pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări".

S-a arătat că urgenţa trebuie să persiste pe tot parcursul judecăţii (chiar şi în calea de atac a apelului) iar instanţa de judecată are obligaţia să indice împrejurările ce au condus la concluzia că este îndeplinită această cerinţă. De asemenea, lipsa caracterului de urgenţă conduce la soluţionarea oricărui aspect pe calea procedurii comune. Urgenţa nu este sinonimă cu celeritatea, aceasta din urmă reprezentând dezideratul oricărui proces civil, în sensul finalizării sale într-un termen rezonabil.

b) Măsură dispusă să aibă caracter provizoriu (vremelnic): măsurile încuviinţate nu sunt de natură să conducă la rezolvarea fondului ci sunt de natură să menţină o situaţie de fapt până la soluţionarea celui dintâi, aşadar - sunt limitate în timp până la soluţionarea în fond a litigiului.

c) Condiţia de a nu prejudeca fondul: cu titlu de noutate, este expres reglementată în NCPC (art. 996 alin. 5 NCPC). Chiar dacă această condiţie nu era expres reglementată, ea există şi în reglementarea CPC 1865, necesitatea acesteia fiind consacrată în doctrina şi dedusă din cea de-a doua condiţie (caracterul provizoriu). S-a reţinut că, datorită faptului că ordonanţa presupune urgenţă şi adoptarea unor măsuri vremelnice, instanţa nu are căderea să prejudece fondul dreptului dar - pentru că totuşi soluţia să nu fie arbitrară - este datoare să cerceteze aparenţa dreptului, să pipăie fondul.

d) Existenţa unei "aparenţe de drept" în favoarea reclamantului, condiţie nouă, legiferată la art. 996 alin. (1) NCPC. S-a reţinut că această condiţie trebuie analizată în mod prioritar de către instanţă, aceasta din urmă fiind ţinută să nu dispună nicio măsură provizorie până ce nu îşi crează convingerea că în favoarea reclamantului există "aparenţă de drept". Limitele cercetării privind aparenţa dreptului sunt chiar limitele indicate şi în vechea reglementare, în doctrina şi jurisprudenţa, referitoare la "pipăirea fondului".

Instanţa competentă

Potrivit art. 997 NCPC, competenţă privind soluţionarea cererii de ordonanţă preşedinţială revine instanţei competente în soluţionarea (în prima instanţă) a fondului dreptului. Dacă ar fi să am o părere personală aş zice că este admisibilă o astfel de acţiune. Practica din 2011 se va schimba în 2015 în sensul admiterii unor astfel de acţiuni pentru că situaţiile sunt excepţionale.