Casele de avocatură îl contrazic pe Sobolewski

COMUNICATUL BVB

Ca răspuns la declaraţia Vicepreşedintelui Autorităţii de Supraveghere Financiară (ASF) cu privire la întrebarea dacă Directorul general al Bursei de Valori Bucureşti (BVB) este membru al Personalului în sensul regulamentelor interne ale Societăţii, Directorul general BVB, pe 8 aprilie 2014, a adresat o scrisoare Vicepreşedintelui ASF. Cităm mai jos, prin fragmente din această scrisoare, argumentele ce demonstrează că în lumina regulamentelor interne BVB, inclusiv Actul Constitutiv, cei doi conducători ai Societăţii NU POT FI CONSIDERAŢI Personal BVB:

1. Nu există nicio prevedere în legislaţie, Actul Constitutiv al BVB sau regulamentele interne ale Societăţii (inclusiv Regulamentul de Organizare şi Funcţionare ROF) care să stipuleze că Directorul general (şi Directorul general adjunct) este membru al Personalului. Acest lucru este important atunci când vine vorba de interdicţii sau restricţii impuse Directorului general, deoarece nu orice restricţie trebuie interpretată în mod larg.

2. În al doilea rând, [...] Actul Constitutiv al BVB menţionează expres diferenţierea, pe categorii, între Personalul şi Conducătorii BVB. Aceasta este exprimată clar prin chiar titlul Capitolului V al Actului Constitutiv: "Capitolul V. Personalul Societăţii. Directorii Societăţii". Această distincţie terminologică şi materială se observă pe întreg parcursul acestui Capitol.

3. Una dintre obligaţiile Directorului general BVB este stipulată în art. 14 (3) din ROF: "Directorul general-conducător exercită competenţele de organizare, conducere şi cele privind funcţionarea BVB, inclusiv pe cele de angajare şi salarizare a personalului [...]", care confirmă de asemenea, în acest context, diferenţa dintre Personal şi Director general.

4. Mai mult decât atât, Regulamentul de Organizare şi Funcţionare al BVB, în concordanţă perfectă cu Actul Constitutiv, prevede o definiţie a Personalului, respectiv în art. 17 (1): "Personalul BVB poate fi angajat cu contract individual de muncă /.../". Este inutil de spus că Directorul general nu poate fi considerat Angajat. De asemenea, contractul meu de mandat stipulează în mod expres că NU sunt un Angajat al BVB.

5. Definiţia de mai sus explică de ce în multe cazuri Personalul este echivalent cu Angajaţii. Expresia cea mai evidentă, confirmând că există trei grupuri distincte, este prevăzută de art. 66 (1) din ROF, interpunând "conducătorii" între "toţi angajaţii" şi membrii Consiliului de Administraţie.

6. Prin urmare, art. 99 din ROF, fără nicio îndoială, se referă la Personal, şi nu la Directorul general şi Directorul general adjunct. O interpretare contrară ar însemna că art. 99 contravine Actului Constitutiv şi contrazice definiţia Personalului aşa cum ea este stipulată în ROF.

OPINIILE CASELOR DE AVOCATURĂ

• Eliza Poponeci: "Interpretarea dată noţiunii de personal de către Directorul General al BVB este una vicioasă"

Interpretarea dată noţiunii de personal de către Directorul General al BVB în scrisoarea trimisă către Vicepreşedintele ASF este una vicioasă, având în vedere principiile umanităţii şi egalităţii angajaţilor la locul de muncă, este de părere avocatul Eliza Poponeci, membră a Cabinetului de Avocat Coltuc.

Domnia sa ne-a transmis: "Directorul general este un angajat (salariat) al organizaţiei şi face parte, împreună cu directorii adjuncţi (vice-preşedinţi, pro-rectori etc.), din managementul de vârf, acesta fiind responsabil pentru organizaţie în ansamblu şi pentru activitatea managerilor de mijloc. La rândul său, DG răspunde în faţa Consiliului de Administraţie (CA).

Într-adevăr directorul unei instituţii intră în categoria personalului de conducere, însă se supune aceloraşi regulamente interne.

Personalul de conducere de nivel superior este alcătuit din directori generali, directori generali adjuncţi, directori şi consilieri principali.

Directorul general ocupă funcţia cea mai înaltă din cadrul majorităţii organizaţiilor, în special în companii.

În alte organizaţii, funcţia echivalentă este de preşedinte (într-o bancă, televiziune, într-un partid politic, într-un club sportiv etc.), rector (într-o universitate), director (într-o instituţie de învăţământ preuniversitar) ş.a.m.d.

Regulamentele interne ale instituţiilor cuprind în general clauze ce se aplică în principal directorilor, aceştia beneficiind de un regim special în cadrul instituţiei.

Comunicatul Bursei de Valori Bucureşti este viciat tocmai prin interpretarea personală dată articolelor cuprinse în Actul Constitutiv, neexistând stipulată o clauză de diferenţiere între personalul angajat şi personalul de conducere. Distincţia apare doar cu privire la denumire.

Afirmaţia Vicepreşedintelui Autorităţii de Supraveghere Financiară este combătută prin scrisoarea Directorului General al Bursei de Valori Bucureşti, prin indicarea unor articole din Actul Constitutiv ce nu relevă cu certitudine faptul că Directorul General nu este parte a personalului instituţiei".

• Duţescu: "Directorul general este o specie a genului «personal»"

Avocatul Cristian Duţescu, specializat în piaţa de capital, consideră că nu există argumente juridice suficient de puternice care să justifice neaplicarea art. 99 din Regulamentul de Organizare şi Funcţionare BVB (care interzice personalului să cumpere acţiuni la Bursă) în cazul conducătorilor BVB.

Domnia sa ne-a transmis următoarea opinie: "Cu toate că, începând cu 4 decembrie 2006, Legea nr. 31/1990 prevede faptul că directorilor li se aplică art. 137/1 alin.3 din Lege care stipulează că administratorii încheie cu societatea contract de mandat, iar contractul de muncă se suspendă pe durata mandatului, legislaţia specială, respectiv art. 18. alin.2 din Reg 2/2006, a rămas în vigoare. Acest text normativ impune obligativitatea încheierii unui contract individual de muncă între conducătorii unui operator de piaţă şi operator. Legea nouă, adică legea 31/1990 (modificată în decembrie 2006 şi în 2007 cu privire la contractul de mandat) nu a abrogat explicit şi nici indirect norma veche, cea din Reg. 2/2006, chiar dacă aceasta e de forţă juridică inferioară. E adevărat că din interpretarea logico-sistematică a art. III si IV din OUG 82/2007 (cea care modifică Legea 31) rezultă că directorii unei societăţi nu pot funcţiona decât în baza unui contract de mandat şi nu de muncă, însă problema esenţială este aceea a aplicării normei speciale, derogatorii, chiar dacă aceasta este anterioară normei noi, cu caracter general. În absenţa unei abrogări explicite prin Legile de modificare a Legii 31/1990, numai CNVM/ASF ca emitent al actului trebuia să abroge parţial art. 18 alin.2 din Reg. 2/2006. Discuţia este cu atât mai interesantă cu cât, în cazul SSIF-urilor, chiar Legea organică 297/2004 prevede în art. 14 alin.1 teza II:

"Conducătorii trebuie să fie angajaţi ai S.S.I.F. cu contract individual de muncă şi pot fi membri ai consiliului de administraţie", adică dacă legiuitorul primar-Parlamentul, din moment ce nu a simţit nevoia să abroge în 2006 toate normele contrare în privinţa raporturilor juridice dintre directori şi societate şi a menţinut în Legea 297 această prevedere în cazul SSIF-urilor, mutatis mutandis ar rezulta că nu a intenţionat modificarea unor norme speciale care impun existenţa unui contract de muncă între conducător şi societate. Ca atare, până la abrogarea sau declararea nulităţii art. 18 alin.2 din Reg. CNVM nr.2/2006, ar părea că directorul general - conducător al BVB trebuie să încheie un contract de muncă cu BVB. În practică nu s-a întâmplat aşa...

În absenţa unei definiţii legale ori statutare, ori în cadrul ROF a noţiunii de "personal BVB", din analiza ROF nu rezultă o dihotomie între directorul general-conducător şi personal. Este adevărat că în ROF sunt unele dispoziţii care vizează noţiunea de "personal" şi altele care se referă la "directorul general". În fapt, directorul general este o specie a genului "personal". Vechea formă a art. 99 din ROF era mai clară din acest punct de vedere, întrucât la alin.1 conţinea sintagma "Personalul BVB, altul decât cel din conducerea executivă a BVB, nu poate deţine...", ceea ce conducea indubitabil la concluzia că persoanele din conducerea executivă fac parte din personal.

Norma de la art. 17 din ROF, invocată în comunicat, nu are un caracter imperativ, astfel încât nu rezultă că toţi membrii personalului trebuie să fie angajaţi cu contract de muncă. De altfel, făcând abstracţie de incidenţa art. 18 alin.2 din REG 2/2006 analizată anterior, din cercetarea ROF rezultă că noţiunile de "angajat" şi "persoană încadrată cu contract de muncă" nu sunt echivalente. Conf art. 16 alin.3/1 din ROF directorul general adjunct este angajat al BVB, dar conform art. 12 este şi conducător, fiindu-i, asemenea directorului general, delegată conducerea societăţii. Legea 31/1990 impune însă, după cum am văzut anterior, ca persoanele cărora li se deleagă conducerea să încheie contract de mandat. Nu ştiu ce fel de contract are acum directorul general adjunct al BVB, dar nu poate beneficia de un tratament juridic diferit de cel aplicabil directorului general, adică ori au amândoi contract de mandat şi BVB nu aplică art. 18 alin.2 din Reg 2/2006, ori ar trebui să aibă amândoi contract de muncă, în temeiul art. 18 alin.2 din Reg 2/2006.

În concluzie, în absenţa unor dispoziţii clare în ROF, actul constitutiv al BVB, reglementările ASF, nu există argumente juridice suficient de puternice care să justifice neaplicarea art. 99 în cazul conducătorilor BVB.

În opinia mea însă, şi aş dori să subliniez acest lucru, orice restricţie de acest gen, aplicabilă salariaţilor, ori conducătorilor mi se pare contrară spiritului unei pieţe libere şi chiar interesului societăţii BVB SA. Există un regim juridic bine definit al utilizării abuzive a informaţiilor privilegiate şi al manipulării , ce devine oricum incident dacă un salariat sau conducător al BVB tranzacţionează într-un mod ce intră sub incidenţa abuzului de piaţă. Cred că, dimpotrivă, ar fi benefic ca salariaţii şi directorii să deţină şi un număr cât mai mare de acţiuni emise de societatea ai cărei angajaţi/directori sunt. În reglementarea actuală nu se poate aplica la BVB stock option plan sau orice program de stimulare a salariaţilor, ceea ce e cel puţin bizar. În legislaţia UE nu e nicio limitare".

• Gheorghe Piperea: "Comunicatul BVB conţine o speculaţie juridică uşor de combătut"

Şi avocatul Gheorghe Piperea a analizat interpretarea dată de directorul general al BVB noţiunii de personal al bursei.

Domnia sa ne-a transmis: "Comunicatul BVB conţine o speculaţie juridică uşor de combătut.

Directorul general al unei societăţi, deci şi directorul general al BVB, este nu numai mandatarul societăţii, ci şi şeful întreprinderii acesteia, cel care are exerciţiul şi gestiunea afacerii societăţii. A se vedea art. 142, art. 143 şi art. 143-1 din legea societăţilor nr.31/1990, de unde rezultă că: (i) administratorii realizează obiectul de activitate a societăţii (afacerea societăţii); (ii) conducerea societăţii poate fi delegată la directori, dintre care unul poate fi director general; (iii) dacă s-a delegat conducerea de la administratori la directori, atunci aceştia realizează obiectul de activitate al societăţii. Afacerea societăţii, deci, este realizată, derulată, gestionată (cum vrea domnul Sobolewski să numească acest termen) de directorul general.

În calitate de mandatar al societăţii, directorul general reprezintă societatea în relaţia cu terţii (art. 143-2 alin. 4 din Legea nr.31/1990).

Figura juridică a mandatului presupune: (i) două părţi pe poziţii egale, adică, în cazul discutat, societatea - mandant şi directorul general - mandatar; (ii) obligaţia mandatarului de a încheia acte juridice în numele şi pe seama mandantului şi obligaţia mandatarului de a da socoteală mandantului.

Figura juridică a şefului de întreprindere presupune: (i) toţi salariaţii întreprinderii, deci tot personalul acesteia, îi sunt subordonaţi şefului întreprinderii; (ii) afacerea societăţii este derulată de şeful întreprinderii, prin personalul acesteia.

Aşadar, nu doar că directorul general, văzut ca şef al întreprinderii, face parte din personal dar, mai mult decât atât, este şeful întregului personal.

De aici concluzia că interpretarea dată pe site-ul BVB noţiunii de personal, care nu ar include şeful întreprinderii, adică directorul general, este artificială şi vicioasă. Dacă oricărui director sau simplu salariat i se impune o restricţie, vreo incompatibilitate sau vreo obligaţie de abţinere de la acte sau activităţi care i-ar pune în conflict de interese, cu atât mai mult aceste restricţii, incompatibilităţi sau conflicte de interese i se aplică directorului general, care este şeful personalului".