CONSULTANŢĂ JURIDICĂ Pledoarie pentru actuala Lege a insolvenţei

Promovat cu surle şi trâmbiţe ca fiind un "proiect tehnic menit să vină în sprijinul mediului economic din România", Codul Insolvenţei (denumit în cele ce urmează Proiectul) pare în continuare(1) un script hollywoodian menit să cucerească auditoriul interesat.

Pentru un cititor neavizat, Proiectul poate reprezenta un masterpiece din punct de vedere al tehnicii legislative, al inovaţiei juridice şi viziunii integratoare(2) asupra legislaţiei insolvenţei, în condiţiile în care situaţia economică dificilă şi legislaţia actuală privind insolvenţa, concepută pro-debitor, au condus la deturnarea scopului procedurilor de insolvenţă, care au devenit un mod de protejare a debitorului şi nu o procedură de maximizare a gradului de valorificare a activelor şi a recuperării creanţelor de către creditori, constatându-se că actuala abordare legislativă nu a fost de natură a dezvolta planuri de reorganizare reală(3).

Astfel, pentru a i se asigura succesul, Proiectul se circumscrie principiilor asigurării echilibrului intereselor creditorilor şi debitorului în procedură(4), respectiv eficientizării procedurii(5).

Un element inovativ al Proiectului, ce ar fi trebuit supus atenţiei persoanelor interesate, îl constituie prevederile art. 75 alin. 4 din viitorul act normativ, ce permit executarea silită asupra creanţelor curente. Deşi în aparenţă soluţia propusă ar fi în concordanţă cu scopul declarat al Codului (i.e. instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului), în realitate, prevederile antemenţionate ar duce la avantajarea creditorilor curenţi (în principiu, furnizori de servicii) în detrimentul creditorilor istorici, inclusiv celor ce deţin creanţe garantate. Astfel, creditorii ce deţin creanţe născute anterior deschiderii procedurii insolvenţei ar rămâne blocaţi în cadrul procedurii concursuale, aşteptând o posibilă (şi nu probabilă) distribuire în vederea recuperării (măcar în parte) a prejudiciului suferit, fiind în mod evident dezavantajaţiîn raport cu creditorii ce deţin creanţe curente împotriva societăţii aflate în insolvenţă. Creditorilor curenţi li se permite, pe cale de consecinţă, ca, în cazul în care nu li se respectă dreptul de a le fi achitate cu prioritate creanţele, conform documentelor din care rezultă(6), să-şi recupereze creanţa curentă pe calea executării silite conform normelor procesuale.

Inserarea de către redactorii Proiectului a acestei posibilităţi ar duce totodată la creşterea pasivului societăţii aflate în insolvenţă, prin includerea cheltuielilor de executare şi a onorariilor avocaţilor angajaţi în vederea recuperării creanţei creditorului curent, situaţie în care, în unele cazuri, s-ar reduce şansele unei reorganizări viabile.

În cazul avantajării creditorilor curenţi, se pune în discuţie justeţea tratamentului creditorilor garantaţi (N.B. de obicei, băncile), înscrişi la masa credală a debitoarei cu creanţe născute anterior deschiderii procedurii, care au fost diligenţi şi au obţinut garanţiile necesare în vederea asigurării unei eventuale priorităţi în caz de distribuire a sumelor în procedură. Probabil că jurisprudenţa ne va demonstra că şansele de reparare a prejudiciului suferit de aceşti creditori vor fi diminuate/anulate.

În ceea ce priveşte continuarea activităţii debitoarei, se poate afirma că aceste modificări propuse de Proiect subminează şansele de reorganizare a societăţii aflate în dificultate, creând posibilitatea deposedării - prin executare silită - de anumite bunuri, indispensabile pentru redresarea activităţii sale. Astfel, deşi existenţa unui plan de reorganizare asigură continuarea activităţii, în realitate, acesta, în ipoteza confirmării sale de creditori, va eşua, cu consecinţa intrării debitoarei în faliment.

Ipoteza salvării societăţii, ce presupune, inter alia, achitarea datoriilor fiscale şi păstrarea locurilor de muncă, va rămâne, prin urmare, desuetă, lipsind de esenţă/finalitate întreaga procedură.

Pe de altă parte, modificările propuse prin dispoziţiile antemenţionate ale Proiectului, ar lipsi de eficienţă hotărârea judecătorească prin care se confirmă planul de reorganizare votat de creditorii istorici, în ipoteza în care în urma pronunţării acesteia şi în timpul derulării planului de reorganizare, creditorii curenţi se vor înfrupta din averea debitoarei, prin intermediul executării silite, neputând fi împiedicaţi de a pune popriri pe conturile societăţii şi a bloca activitatea acesteia.

Dimpotrivă, nefavorizarea creditorilor curenţi în detrimentul celor istorici, astfel cum este reglementat prin actuala lege a insolvenţei, se circumscrie preocupării principale a participanţilor la procedură, şi anume salvarea societăţii aflate în insolvenţă, cu consecinţa acoperirii pasivului acesteia, a creării de venituri necesare în continuarea activităţii şi a păstrării locurilor de muncă.

În ceea ce priveşte eficienţa acestor prevederi, apreciem că şansele de reabilitare a debitoarei vor fi reduse, ajungându-se chiar la situaţia în care sumele datorate debitoarei de către terţi să fie poprite (i.e. aceştia urmând a deveni terţi popriţi), cu consecinţa îndestulării creditorilor în mod dezorganizat (cu prioritate creditorii curenţi), fapt ce anihilează practic resursele proprii ale societăţii aflate în insolvenţă, ce ar putea fi utilizate într-un plan de reorganizare coerent, viabil.

Totodată, se poate aprecia că această prevedere va avea ca efect asimilarea în gândirea creditorilor a conceptului de insolvent cu cel de insolvabil, insolvenţa urmând a fi percepută ca fiind destinată doar debitorilor care nu au bunuri în patrimoniu, care să satisfacă creanţele acestora pe calea executării silite individuale.

Conclusiv, reacţia în mediul comercial a planului de reorganizare va fi aceea că legea insolvenţei (n.n. Proiectul) nu mai este instrument de salvare a societăţii şi implicit, de recuperare a propriei creanţe, fiind deschisă posibilitatea de a se opta pentru soluţia executării silite individuale, lăsând Codul fără un obiect şi ţintă precisă.

Un alt element inovativ propus de către redactorii Proiectului este cel privind instituirea unei duble majorităţi necesare pentru votarea planului de reorganizare, şi anume:

a. Majoritatea claselor - cel puţin jumătate plus una din categoriile de creanţe trebuie să accepte planul de reorganizare (prevedere existentă şi în reglementarea actuală);

b. Majoritatea creanţelor - cel puţin 50% plus unu din totalul creanţelor existente la masa credală trebuie să accepte planul de reorganizare.

Această dublă majoritate va duce desigur la ipoteza nefavorabilă în care votarea planului de reorganizare va deveni o "afacere" între debitor şi creditorul majoritar, de vreme ce alte două categorii de creditori pot fi uşor determinaţi să accepte un plan de reorganizare, respectiv salariaţii debitorului şi creditorii chirografari speciali - practica dovedind că de cele mai multe ori din această categorie fac parte persoane juridice apropiate debitorului.

Evident, situaţiile de mai sus sunt menţionate cu titlu exemplificativ şi nu exhaustiv, Proiectul fiind susceptibil de a genera numeroase alte discuţii.

Poate fi de înţeles urgenţa cu care se doreşte implementarea unui astfel de proiect, dacă avem în vedere că acesta face obiectul programului(7) Strenghtening the Insolvency mechanism în România, componentă a "Proiectului privind reforma sistemului judiciar" finanţat de BIRD prin Acordul de împrumut finanţat la Bucureşti în data de 27 ianuarie 2006 şi monitorizat de FMI, Banca Mondială şi Comisia Europeană.

Totuşi, în eventualitatea adoptării Proiectului în forma actuală, vom fi puşi în situaţia în care o lege bună, de inspiraţie anglo-saxonă şi apreciată de Uniunea Europeană(8) se va transforma într-o înşiruire de norme, pompos edictate, dar care, în realitate, vor suprima principiile procedurii insolvenţei, conducând în ultimă instanţă la anihilarea oricărei iniţiative comerciale.