Două noutăţi problematice ale legislaţiei insolvenţei şi o statistică inversată

Codul insolvenţei nu a mai fost cod, ci ordonanţă de urgenţă(1). Noua reglementare va intra în vigoare în data de 25 octombrie 2013 şi se va aplica inclusiv procedurilor în curs la data intrării sale în vigoare. Principala sarcină a judecătorilor va fi să selecteze normele de procedură din noua reglementare (şi să le dea efect imediat) de normele de drept substanţial (şi să vadă în ce măsură contractele sau faptele ce generează raporturi juridice supuse noii reglementări şi-au epuizat sau nu efectele înainte de intrarea în vigoare a noii reglementări, pentru a evita aplicarea retroactivă a legii).

Noutăţile cele mai surprinzătoare ale OUG nr. 91/2013 sunt şi cele mai problematice:

(i) creanţele care se nasc după data deschiderii procedurii scapă unuia dintre principalele efecte ale acesteia, respectiv, efectului suspensiv de drept al acţiunilor sau urmăririlor silite individuale;

(ii) condiţiile confirmării planului de reorganizare şi, respectiv, ale omologării concordatului preventiv sunt substanţial înăsprite, iar perioada maximă a unui plan de reorganizare se reduce la o treime (de la 3 ani la un an).

1. În timp ce art. 75 alin.1 din OUG nr. 91/2013 reia (într-o formulare uşor diferită şi îmbunătăţită faţă de formula din actualul art. 36 din Legea insolvenţei nr. 85/2006) principiul efectului suspensiv al deschiderii procedurii pentru orice acţiune judiciară sau extrajudiciară ori urmărire silită individuală ce tinde la realizarea unor creanţe asupra debitorului, anterioare deschiderii procedurii, toate aceste creanţe urmând, pentru încercarea de realizare, calea înscrierii la masa credală(2), art. 75 alin. 4 din aceeaşi OUG nr. 91/2013 introduce o excepţie de la acest principiu, care permite executarea silită a creanţelor născute după data deschiderii procedurii insolvenţei şi stabilite prin titluri executorii, cu condiţia ca debitorul să nu fi efectuat plata acestor creanţe în termen de 90 de zile de la scadenţă. O a doua excepţie de la acest principiu este reglementată de art. 75 alin.3 : efectul suspensiv este inaplicabil acţiunilor judiciare pentru determinarea exsitenţei şi/sau cuantumului unor creanţe asupra debitorului, născute după data deschiderii procedurii, astfel de acţiuni putând fi soluţionate de judecătorul sindic (şi nu de instanţa de drept comun). Odată pronunţată o hotărâre a judecătorului sindic, favorabilă creditorului, creanţa va putea da naştere unei executări silite pornite de creditor, în conditţile art. 75 alin. 4.

Efectul suspendării de drept mai vizează, deci, doar creanţele anterioare deschiderii procedurii insolvenţei. Adăugând regula deja consacrată după care creanţele născute după data deschiderii se achită conform documentelor din care rezultă (art. 64 alin. 6 din Legea insolvenţei nr. 85/2006, reluat în art. 102 alin.6 din OUG nr. 91/2013), rezultă că aceste creanţe, cel puţin până la trecerea la faliment, "scapă" procedurii, în sensul că nu sunt afectate de consecinţele obişnuite ale insolvenţei (suspendarea urmăririlor silite, "îngheţarea" valorii la momentul deschiderii procedurii, ordinea de preferinţă la plată etc.). Trebuie precizat însă că norma are în vedere exclusiv executarea silită a unor creanţe născute după data deschiderii procedurii şi care nu sunt achitate în termen de 90 de zile de la scadenţa. În perioada de 90 de zile de la scadenţă, nu se poate pune problema unei executări silite; practic, termenul de 90 de zile este un impediment la executare. Probabil că în practică se vor "inventa" şi metode sau mecanisme de suspendare sau de întrerupere a acestui termen; de altfel, consider că este posibilă o suspendare judiciară a executării acestor creanţe ulterioare deschiderii procedurii, spiritul reglementării fiind acela de a înlătura efectul suspendării de drept şi nu efectul oricărei suspendări. Dacă creanţa, chiar născută ulterior deschiderii procedurii, nu este constatată printr-un titlu executoriu, nu se va pune problema executării decât după data la care, într-o eventuală acţiune soluţionată de judecătorul sindic, se va fi emis o sentinţă care să constate creanţa respectivă: aşa cum rezultă din art. 75 alin. 3, o astfel de acţiune nu este afectată de suspendarea de drept aplicabilă creanţelor anterioare deschiderii procedurii.

Dacă titlul executoriu, chiar emis ulterior deschiderii procedurii, constată o creanţă anterioară deschiderii procedurii, el nu va "scăpa" efectelor obişnuite ale procedurii. Sunt creanţe anterioare, deci creanţe care nu "scapă" efectului suspensiv, chiar şi creanţele bugetare constatate printr-un raport de inspecţie fiscală întocmit ulterior deschiderii procedurii, dar care are ca obiect activitatea anterioră a debitorului (art. 102 alin.1, teza a doua, OUG nr. 91/2013).

Aşadar, ipoteza reglementării noii reguli din art. 75 alin.4 din OUG nr.91/2013, deşi ne-exprimată, prezumă pre-existenţa unui titlu executoriu constatator al unei creanţe născute după data deschiderii procedurii. De regulă, acestea sunt din categoria titlurilor executorii fiscale, a contractelor de credit bancar şi a titlurilor comerciale de valoare - cambie, bilet la ordin sau cec. Se poate prezuma că, în fapt, intenţia noii reglementări este aceea de a reda posibilitatea executării silite a creanţelor fiscale născute după data deschiderii procedurii, acestea fiind principalele creanţe curente care erau în "suferinţă" în procedurile de insolvenţă, fiind omise la plată. În acelaşi timp, aceste creanţe fiscale curente nu dădeau nici posibilitatea titularului lor de a cere trecerea la faliment pentru acumularea de noi datorii. Adevărul este că multe planuri de reorganizare erau construite în aşa fel încât, în timp ce se acumulau noi datorii, inclusiv către fisc, şi se defereau plăţile pentru creanţele anterioare deschiderii procedurii către finalul perioadei de reorganizare, erau generate, voluntar sau involuntar, pierderi care duceau, ineluctabil şi aproapre invariabil, către eşecul planului. Falimentul "firesc" al debitorului antrena şi ştergerea datoriilor, inclusiv cele generate în timpul perioadei de observaţie sau al reorganizării. Creanţele ulterioare deschiderii procedurii nu erau înscrise decât cu titlu excepţional în tabelul creanţelor (cu consecinţa lipsei calităţii de creditor îndreptăţit să participe la procedură şi a ne-includerii în programul de plăţi), pe motiv că aceste creanţe se achită pe măsura scadenţei lor, conform documentelor din care rezultă, nefiind obligatoriu - dar nici interzis - să fie trecute pe tabelul creanţelor. Omisiunea, cu ştiinţă sau involuntară, de a plăti aceste creanţe ulterioare deschiderii procedurii nu părea a fi sancţionată în niciun fel, de unde impresia autorităţilor că, prin aceste planuri de "reorganizare", se practică un tip special de evaziune fiscală, precum şi convingerea creditorilor instituţionali că e mai bine să se ţină la distanţă de astfel de "afaceri". Omisiunea de a plăti aceste datorii curente, mai ales cele care se plătesc prin reţinere la sursă, au antrenat şi alte consecinţe, actualmente vizibile: răspunderea penală a celor care nu au efectuat plăţile prin reţinere la sursă şi imposibilitatea celor îndreptăţiţi de a-şi încasa prestaţiile de tip social (pensii, ajutor de şomaj, indemnizaţii de creştere a copilului). Pentru aceste motive, probabil că măsura este lăudabilă. De altfel, un debitor care nu îşi plăteşte datoriile curente în perioada de observaţie sau chiar în timpul planului de reorganizare nu e un debitor care să merite altceva decât falimentul. Trecerea la faliment intervine, de regulă, ca o sancţiune a eşecului planului, adică atunci când debitorul nu se conformează planului, desfăşoară activităţi care produc pierderi sau acumulează noi datorii (art. 143 alin. 1 din OUG nr. 91/2013, echivalentul îmbunătăţit al actualului art. 105 din Legea insolvenţei nr. 85/2006). În plus, conform unei reguli nou introduse de OUG nr. 91/2013, recte, art. 143 alin. 3, titularul unei creanţe curente lichide cu o exigibilitate mai mare de 30 de zile şi cu o valoare mai mare decât valoarea - prag (40 mii lei), poate cere trecerea la faliment, oricând în timpul planului de reorganizare sau chiar după îndeplinirea obligaţiilor de plată asumate în plan, cererea sa putând fi respinsă de judecătorul sindic doar dacă creanţa nu e datorată, dacă este achitată sau dacă debitorul încheie o convenţie de plată cu acest creditor. Exigibilitatea "mai mare de 30 de zile" nu înseamnă o perioadă de minimum 30 de zile de ne-plată, ci faptul că dreptul de a cere trecerea la faliment nu aparţine oricărui creditor titular al unei creanţe curente, ci numai celui care are o creanţă curentă lichidă cu un termen de minimum de 30 de zile.

Dincolo de comentariile şi conjecturile de mai sus, rămân o serie de incertitudini ale textului, precum şi o problemă de principiu. Astfel, trebuie văzut, în practică, dacă această executare silită se efectuează în afara procedurii (cu sau fără încuviinţarea executării, cu sau fără contestaţie la executare şi/sau cerere de suspendare etc.) sau în interiorul acesteia. În privinţa titlurilor executorii fiscale, este greu de crezut că autorităţile şi instanţele de contencios fiscal vor accepta ca aceste executări şi eventualele incidente relative la ele să se desfăşoare în cadrul procedurii insolvenţei. Mai degrabă, va fi vorba de un sistem paralel de acţiuni în contencios administrativ şi de contestaţii fiscale. De asemenea, se va putea pune problema dacă textul are în vedere doar înlăturarea efectului suspensiv automat (ope legis), sau chiar şi posibilitatea suspendării judiciare, în cadrul procedurii, sau în procedurile exterioare de contencios administrativ sau de contestare a titlului executoriu. A doua variantă de răspuns ar fi inadmisibilă şi absurdă, întrucât ar crea fiscului sau oricărui alt creditor ce ar deţine contra debitorului un titlu executoriu o situaţie mai favorabilă decât cea normală, în care se poate obţine, în condiţiile legii, o suspendare judiciară(3). Or, printre altele, debitorul este în insolvenţă şi pentru a se pune sub protecţia tribunalului (...)

De atlfel, aceasta este şi problema de principiu a noii reglementări: asistăm la o potenţială afectare a caracterului concursual şi colectiv al procedurii insolvenţei. Protecţia sub care se află debitorul de la data deschiderii procedurii este şi o protecţie a tuturor creditorilor aflaţi în concurs faţă de o potenţială favorizare sau faţă de un tratament preferenţial al unuia sau mai multora dintre ei, în defavoarea tuturor celorlalţi. Suspendarea umăririlor silite şi a acţiunilor judiciare sau extrajudiciare individuale nu-l protejează doar pe debitor de atacul multiplicat la infinit al creditorilor individuali, ci şi colectivitatea creditorilor de potenţialul de tulburare a şanselor lor de recuperare ordonată şi egalitară sau de împărţire echitabilă a riscului de pierdere a creanţelor lor. Dacă unui creditor a cărei creanţă se naşte ulterior deschiderii procedurii i se permite să urmărească silit, în mod individual şi, eventual, în afara procedurii, bunuri ale debitorului care sunt grevate de garanţii pentru creanţe anterioare, atunci efortul acelui creditor de a-şi preconstitui garanţii devine inutil, câtă vreme el nu ar putea participa la împărţirea rezultatelor urmăririi silite, din moment ce e ţinut atât de efectul suspensiv, cât şi de ordinea de preferinţă sau de programul de plăţi. La fel, dacă urmărirea silită ar purta asupra unor bunuri care nu sunt purtătoare de garanţii (eventual, după ce vor fi fost liberate de garanţii prin efortul administratorului judiciar sau prin acordul cu creditorul, ambele orientate către crearea posibilităţii de a garanta credite noi, utilizabile drept capital de lucru pentru continuarea afacerii debitorului), înseamnă că şansele tuturor creditorilor cu creanţe anterioare de a încasa ceva din valorificarea acelui bun ori a potenţialului sau economic ar fi neutralizate. Şi, chiar mai grav, dacă executarea silită va purta asupra fondurilor care se acumulează sau se păstrează în contul unic al procedurii de insolvenţă, atunci întreaga procedură ar putea fi periclitată de o singură executare silită. Să ne imaginăm o situaţie practică, perfect posibilă: un număr de salariaţi sunt concediaţi, ca parte a programului de restructurare a afacerii debitorului; ei primesc atât de la debitor, cât şi din fonduri publice indemnizaţii de şomaj şi venituri de completare minimale, pe o perioadă suficientă pentru a-şi regăsi locuri de muncă; dar întrucât în contractul colectiv de muncă sunt prevăzute şi diverse sporuri, bonusuri, tichete de masă ori cadouri care completau veniturile salariale pe perioada când societatea era in bonis, precum şi plăţi compensatorii pentru concediere, aceşti foşti salariaţi cer în justiţie şi aceste venituri de completare de tip cadou; întrucât nu este clar în noua reglementare, nu este exclus ca aceste acţiuni să fie formulate în faţa instanţelor specializate în litigii de muncă, iar instanţa să dispună (cu omisiunea de a observa specificul procedurii insolvenţei), la cerere, şi sechestrarea unor bunuri ale debitorului sau poprirea contului unic al procedurii de insolvenţă. Şi, în acest caz, nu doar debitorul, ci şi toţi ceilalţi participanţi la procedură vor avea de suferit sacrificii inutile, alăturate celorlalte sacrificii, inerente procedurii.

Interesant va fi de văzut cum va reacţiona jurisprudenţa în cazul în care un astfel de creditor titular al unei creanţe curente, fie în perioada de până la obţinerea titlului executoriu, fie în perioada de 90 de zile în care este amânată executarea silită, va solicita un sechestru sau o poprire asiguratorie. Întrucât aceste măsuri asiguratorii se presupun a pregăti o executare, permisă de noua reglementare, înseamnă că, teoretic, nu se poate respinge o astfel de măsură ca inadmisibilă (aşa cum se procedează în cazul în care un creditor cu creanţă anterioară cere o astfel de măsură). Este evident, însă, că judecătorul sindic (sau instanţa de drept comun) ar avea puţine motive să admită astfel de măsuri, câtă vreme procedura insolvenţei este sub controlul şi supravegherea administratorului judiciar (care, la rândul său, este sub controlul judiciar al judecătorului sindic şi sub controlul de oportunitate al creditorilor) şi, deci, nu există motive să se creadă că patrimoniul debitorului ar fi afectat prin externalizări frauduloase sau păgubitoare la adresa creditorului urmăritor.

Se poate spune, totuşi, dincolo de problema de principiu ridicată de noua reglementare, că există şi o parte pozitivă a noii reglementări: debitorul nu va mai putea acumula creanţe curente neplătite timp de 90 de zile, căci creditorii anteriori, ca să evite riscul de executare silită, îl vor presa pe debitor să plătească; în caz contrar, se va trece inevitabil la faliment, cu consecinţele sacrificiale aferente acestuia.

2. Termenul reorganizării judiciare a fost redus de la trei ani (cu posibilitatea de prelungire cu până la un an) la un an (cu posibilitatea de prelungire cu până la un an). Votul asupra unui plan de reorganizare, în vederea confirmării sale, se va supune condiţiei dublei majorităţi : (i) majoritatea pe categorii, păstrându-se acelaşi 4 categorii, la care se va putea adăuga categoria specială a creditorilor indispensabili(4); (ii) majoritatea de minim 50% din valoarea totală a creanţelor. OUG nr. 91/2013 operează şi o ridicare a pragului de vot necesar omologării unui concordat preventiv la 90%. În varianta iniţială a proiectului, procent votului asupra planului era de 30%, iar procentul votului asupra concordatului era de 80%, de unde speculaţiile după care Guvernul Român intenţionează înăsprirea condiţiilor salvgardării întreprinderilor, cu consecinţa accelerării falimentelor.

Dacă ne-am ghida după statistici, cifra de 4-6% din totalul dosarelor de insolvenţă aflate pe rol (35 mii la nivel de 2013), care ar reprezenta cazuri de reorganizări judiciare, ar părea dezarmantă. Dar cifra trebuie reanalizată; statistica ne poate juca, uneori, feste, ştiut fiind că este o ştiinţă care ne poate demonstra cu cifre că o femeie este mai mult sau mai puţin gravidă; ca număr de societăţi aflate în această procedură de reorganizare judiciară, raportat la numărul celor care se află în faliment, nu s-ar putea spune că reorganizarea este o cale de succes de soluţionare a dificultăţilor întreprinderii. Dar, în numărul imens de dosare de faliment trebuie contabilizate dosarele de faliment în procedura simplificată, adică acele proceduri care nu pot fi, din start, reorganizări judiciare. Cele mai multe afaceri dispar prin faliment pentru că au fost concepute de la început ca aventuri sortite eşecului, pentru că s-au dizolvat înainte de vreme, pentru au fost vehicule cu scop limitat, mai mult sau mai puţin atins, pentru că au camuflat afaceri frauduloase, spălări de bani sau evaziuni fiscale (societăţi-fantomă), pentru că şi-au epuizat durata sau obiectul de activitate etc. Niciuna din aceste societăţi nu ar fi trebuit să existe sau nu ar fi trebuit să continue să existe. Pe de altă parte - şi acest lucru este mult mai important - concordatul sau reorganizarea judiciară sunt utile ori chiar necesare în societăţi mijlocii şi mari, cu un mare număr de stakeholders, cu mari cifre de afaceri, cu dependenţe pe orizontală şi potenţial de a declanşa, odată cu falimentul propriu, alte falimente, în cascadă. În societăţile aflate în prezent în insolvenţă lucrează, după unele statistici, în jur de 200 de mii de salariaţi. Taxele şi impozitele generate de aceste societăţi reprezintă procente importante din PIB. Dacă s-ar lua în calcul la stabilirea gradului de succes al unor reorganizări aceste cifre, şi nu doar numărul total de reorganizări aflate pe rol, relativ la numărul total al dosarelor de insolvenţă, atunci raportul ar fi pur şi simplu inversat: probabil că între 94-96% din numărul total de salariaţi, din cifra de afaceri totală şi din volumul total de taxe şi impozite plătite de întreprinderile aflate în cele 35 de mii de dosare de insolvenţă sunt societăţi aflate în diverse stadii de încercare de salvare de la faliment. De aceea, falimentul în aceste 4-6% din cazuri (ca să mă refer la cifrele din statistica oficială, dar greşită) nu ar însemna numai dispariţia acestor întreprinderii (şi eventuala sancţionare a titularilor lor pentru cauzarea falimentului), ci dispariţia acestor locuri de muncă, a acestei contribuţii majore la PIB, precum şi dispariţia unor mari contribuabili şi generatori de taxe şi impozite (pe salarii, tva, cas, cass etc.).

De aceea, ca politica economică, migrarea către falimentul accelerat ar trebui să vizeze afacerile care nu au nicio şansă şi faţă de care extincţia personalităţii juridice sau părăsirea mediului afacerilor, urmată de descărcarea de datorii, nu poate însemna decât un beneficiu. Iar mediul economic ar putea ieşi mai întărit după trecerea prin focul acestor falimente.