OPINII O stafie bântuie Europa: terorismul contractual

Contractul este, după formula sacramentală fixată de art. 1166 din actualul nostru Cod civil, un acord de voinţe al părţilor, ghidate de intenţia de a genera, modifica sau stinge raporturi juridice. Iar acest acord de voinţe este liber, aşa cum rezultă din art. 1169 Cod civ. Părţile sunt libere să contracteze, să decidă persoana cu care contractează, adică să îşi aleagă partenerul de contract (ceea ce implică şi libertatea de a nu contracta), precum şi să determine conţinutul contractului, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri. Libertatea comerţului, de altfel, este un principiu constituţional (art. 45 din Constituţie).

S-ar putea spune, deci, că domeniul contractului este domeniul libertăţii, domeniul în care persoana îşi manifestă voinţa, alegerea, opţiunea şi interesul.

Ma întreb adesea, şi ca profesor de drept, şi ca mirean, dacă există libertate contractuală, cu adevărat. În plus, având în vedere că prin contract sunt generate obligaţii juridice (iuris vinculum, lanţuri juridice), mă întreb dacă mai poate fi vorba despre o reală libertate în executarea unui contract perpetuu sau pe termen lung.

Din ce în ce mai sigur sunt că libertatea de voinţă, departe de a fi un principiu sacrosanct, nu este decât o iluzie, o aparenţă înşelătoare sau cel mult o ficţiune juridică.

În realitatea economica, niciodată conţinutul contractului nu a fost construit prin voinţa exclusivă a părţilor contractante. Legea a limitat încă de la originile ei efectele contractului, prin interdicţia ca particularii să deroge prin convenţiile lor de la normele ce interesează ordinea publică şi de la bunele moravuri (care impun, spre exemplu, ca profitul să fie licit, iar îmbogăţirea să aibă o justă cauză).

Libertatea contractuală cunoaşte în prezent o "eroziune vizibilă şi constantă" (afirmatia apartine profesorului Liviu Pop de la Cluj), întrucât profesioniştii şi consumatorii, deopotrivă, nu mai au o libertate neîngrădită de a contracta sau de a se abţine să contracteze; nevoile afacerii şi necesităţile personale îi determină pe oameni să încheie contracte (de aceea, astfel de contracte s-ar putea numi contracte nevoite); legea ori regulamentele la care aderă profesionistul obligă la încheierea unor contracte; clauzele lor sunt impuse de o parte contractantă, de un terţ sau direct de legea imperativă, iar uneori, o parte sau ambele părţi contractante sunt forţate să încheie un anumit contract (de aceea, astfel de contracte pot fi calificate drept contracte forţate). Toate aceste contracte obligatorii sunt ne-negociate, întrucât voinţa părţilor sau a uneia dintre părţile contractului este fie eliminată sau redusă ca rol în formarea contractului, fie alterată de imperativul psihologic sau economic al încheierii contractului.

Georges Ripert, profesor de drept comercial la Paris, spunea, încă din perioada interbelică: "ceea ce încă se numeşte contract nu mai este ceea ce părţile au voit, ci ceea ce ele ar fi trebuit să vrea; şi dacă ele nu au voit în mod efectiv lucrul respectiv, totul va fi rezolvat ca şi cum părţile l-au voit; părţile contractante îşi epuizează puterea lor de a voi indicând doar natura raportului juridic în care doresc să-şi realizeze acest raport juridic; legiuitorul face restul".

Aşa a fost dintotdeauna au putut contracta, deci au avut libertatea comerţului, cei care au avut resursele şi mijloacele economice de a contracta, nu şi restul. Iar conţinutul contractelor a fost şi este, în mare parte, pre-stabilit de cei care deţin libertatea de a contracta. Mai ales în prezent, când lumea este dominată de un mic conclav de over-lorzi ai sistemului, cei presaţi de nevoi sunt obligaţi să vrea ceea ce puternicii economiei sunt liberi să le-o impună (afirmaţia aparţine lui Boris Stark, profesor de drept civil francez, şi a fost făcută în 1972). Nu se poate alege varianta de a nu contracta cu "puternicii economiei", iar conţinutul contractului este prestabilit de ei. De aceea, în doctrina franceză clasică a secolulului trecut (Francois Terre, fraţii Mazeaud) s-a afirmat că, departe de a duce la raporturi juridice echilibrate, autonomia de voinţă are ca rezultat faptul că cei mai puternici impun legea celor mai slabi şi adeseori contractul consacră strivirea celui mai slab de către cel puternic.

Este grav că, în dreptul ultimilor 50 de ani, contractele ne-negociate sau obligatorii, în care nu există libertatea sau opţiunea de a nu contracta, au devenit o stare de normalitate (artificială, dar acceptată la nivel subliminal), iar contractele cu furnizorii de utilităţi, distribuitorii/concesionarii exclusivi, autorităţile contractante etc. au ieşit din zona alegerii partenerului contractual, acesta fiind impus/dictat de monopolul legal sau faptic pe care aceşti profesionişti îl deţin.

Cu atât mai puţin în prezent se poate susţine caracterul intangibil şi nelimitat al libertăţii de a contracta, date fiind fenomenele de concentrare şi de expansiune globală a puterii economice a unor profesionişti ai comerţului, fenomene accentuate de actuala criză economică mondială, ghidată de contra-principiul to big to let fail. Interesant e faptul că nimeni nu mai este deranjat de revenirea la "regula" greed is good. Iar super-şefii de bănci şi corporaţii, care au dus lumea în prăpastia în care ne aflăm, aplicând cu ardoare regula lăcomiei şi râd pe înfundate de politicienii care s-au temut de falimentul sistemic şi au susţinut pe timp de criză băncile şi corporaţiile, îndatorând statele şi, în final, proprii cetăţeni.

Pur şi simplu, aceşti "puternici ai economiei" nu pot fi evitaţi : ca să putem trăi în secolul XXI, trebuie să consumăm şi, deci, suntem obligaţi să alegem să contractăm cu ei, în condiţiile impuse de ei. Şi nu există egalitate în raporturile juridice cu ei.

În mod tradiţional se consideră că, întrucât contractul este libertate, înseamnă că el este obligatoriu : pacta sunt servanda. Contractele legal făcute sunt echivalente cu legea. Este un principiu peren, care este prezent atât în fostul art. 970 din Codul civil de la 1864, cât şi în art. 1270 alin.(1) din actualul Cod civil.

Unii autori sau practicieni tradiţionalişti ai dreptului consideră chiar că principiul pacta sunt servanda este "sacrosanct", iar, întrucât presupune libertatea de alegere, cuvântul "contract" este echivalent celui de "justiţie": qui dit contractuel, dit juste. E o teza simplista a unui jurist francez (Alfred Foille), probabil valabila la inceputul secolului XIX, dar care este criticabila in prezent. In 1999, Denis Mazeaud, profesor francez de drept civil, a combatut aceasta teza, aratind ca, de fapt, in realitatea economica, libertatea este cea care oprima (un avocat - preot francez din secolul XIX, Henri de Lacordaire, obişnuia să spună că "entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maitre et le serviteur, c'est la liberte qui oprime et la loi qui affranchit" - între cel puternic şi cel slab, între cel bogat şi cel sărac, între stăpân şi servitor, libertatea este cea care oprimă şi legea cea care liberează).

Dacă echivalarea cu legea a unui contract legal făcut este normală, echivalarea unui contract cu justiţia şi cu echitatea este o exagerare de tip fundamentalist a importanţei unei noţiuni care, aşa cum s-a văzut, nu este decât o aparenţă înşelătoare, o iluzie, o ficţiune juridică: libertatea contractuală nu (prea) există în realitatea economică. Şi, oricum, nu se poate spune că întotdeauna contractul este just; dimpotrivă, în unele situaţii, contractul obiectivează egoismul, inegalitatea şi interesul pur individual al părţilor, fiind instrumentul predilect al abuzului de putere economică.

Asemenea abordări simpliste duc la aproximări care fac ca legalitatea să eşueze în legalism.

Dacă legalitatea înseamnă, la nivelul său cel mai profund, legitimitate, punerea legii în acord cu echitatea şi cu buna credinţă, iar legitimitatea presupune refuzul categoric al abuzului, legalismul este o spoială de legalitate, o practică ce încearcă să dea aparenţa legală unor abuzuri.

Legalismul este o adevărată plagă a lumii juridice. Este o religie pentru juriştii ipocriţi, un limbaj de lemn încremenit în proiectul comunismului originar şi al utilitarismului de secol XIX. Legalismul este o aplicare de tip taliban a legii, căci nu face decât să ocolească fondul, adică echitatea, blocându-se în forme, în proceduri şi în ipocrizii. "Ism"-ul din finalul cuvântului îl pune pe avocatul sau judecătorul care "practică" legalismul în postura de jurist fundamentalist. Legalism înseamnă talibanism juridic. Un abuz nu devine o practică legală şi întemeiată doar pentru ca este stipulat în contract sau pentru că este "ocrotit" prin lege, aşa cum un act terorist nu devine justificabil doar pentru că este îmbrăcat în idealuri politice înalte. Prevederea în lege, în sine, ca şi stipularea în contract, nu înlătură caracterul abuziv al unui fapt, act, contract, act administrativ sau al unei practici. Abuzul de putere - economică, administrativă, politică - nu este "amnistiat" sau şters prin lege şi cu atât mai puţin nu poate fi iertat pe temeiul existenţei unui contract sau a unui act administrativ. Ca şi legea sau actul administrativ, şi contractul poate fi înlăturat de la aplicare : contractul sau clauzele contractuale care sunt contrare ordinii publice ori bunelor moravuri pot fi şi ele înlăturate de la aplicare, prin nulitatea parţială a contractului sau prin lăsarea fără efect a clauzelor ilegale sau abuzive. Este adevărat că un contract are putere de lege între părţi (este "legea părţilor", aşa cum, nu foarte corect din punctul de vedere al logicii şi al semanticii, ne-am obişnuit să spunem), dar această "lege a părţilor" este legitimă câta vreme nu acoperă un abuz, câta vreme nu încalcă ordinea publică şi cerinţele bunelor moravuri şi câtă vreme este conform cu echitatea.

Forţa obligatorie a contractului este de necontestat, mai ales că, aşa cum remarca Georges Ripert, contractele sunt, în lumea modernă, mai stabile decât legea. Contractul, însă, nu are putere de lege decât dacă este el însuşi legal, adică nu contravine normelor de ordine publică şi bunelor moravuri. Dintotdeauna judecătorul a putut să verifice această condiţie negativă de valabilitate a contractelor şi să pronunţe nulităţi totale sau parţiale în caz de conflict între contract şi ordinea publică ori bunele moravuri.

De altfel, legea internă nu este "lege în înţelesul CEDO" atunci când încalcă principiile statului de drept, democratic. Şi nimic nu este democratic în abuzul de putere.

De notat că, în materia specifică a protecţiei consumatorilor, CJUE a arătat constant că legea şi judecătorul (care se poate sesiza chiar din oficiu în acest scop) contrapun echilibrului formal ce rezultă din contractele de adeziune la care consumatorii sunt nevoiţi să adere un echilibru real, de natură a da proporţionalitate prestaţiilor părţilor. În acest sens sunt speţe recente ale CJUE (Oceano Grupo Editorial, Pohotovost, Joaquin Camino, Mohamed Aziz), inclusiv cea mai recentă (Arpad Kasler vs. OTP, 30 aprilie 2014). Acest echilibru formal la care se referă jurisprudenţa CEDO şi care rezultă din contractele de adeziune este, de fapt, un camuflaj al unui dezechilibru originar semnificativ al prestaţiilor părţilor, în care cel puternic are potenţialul de a câştiga, în dauna (sau spre ruina) celui slab. Înlăturând această ipocrizie, ignorând această aparenţă de echilibru, jurisprudenţa CJUE instituie o prezumţie de dezechilibru al prestaţiilor, prezumţie pe care profesionistul o poate răsturna probând că a dat consumatorului posibilitatea să influenţeze natura clauzelor şi, în plus, că şi-a respectat obligaţia de informare în faza pre-contractuală.

Libertatea contractuală, de pe poziţii de abuz de putere economică, derapează în terorism.

În lumea de azi, exemple de terorism contractual găsim la tot pasul : (i) contracte cu clauze penale excesive; (ii) contracte cu dobânzi sau clauze penale derizorii impuse de profesionistul puternic profesionistului slab; (iii) contracte cu clauze abuzive pe termen lung; (iv) contracte care consacră supra-îndatorarea prin preţuri, dobânzi sau penalităţi excesive, ducând la ruina debitorului; (v) acorduri de restructurare a creditelor prin impunerea unor acte adiţionale la contracte care cimentează clauzele abuzive, ca o condiţie a renunţării la executarea silită şi care adaugă dobânzi şi penalităţi (şantaj soft, prin mijloace "contractuale"); (vi) contracte de vânzare de armament sau de finanţare a unor regimuri politice dictatoriale care generează creanţe odioase (contra statelor sau comunităţilor); (viii) contracte viciate de violenţă (psihică); (ix) contracte lezionare; (x) contracte ale creditorilor care profită de starea de nevoie a debitorului (infracţiune, conform Noului Cod penal).

Transferul riscurilor antrenate de criza contractului (inclusiv devalorizarea leului faţă de moneda de plată, să zicem, CHF), dublat de penalităţi excesive, care depăşesc cu mult prejudiciul potenţial al creditorului, înseamnă terorism contractual, căci contractul care impune un astfel de transfer al riscului nu are nimic de-a face cu libertatea de voinţă a debitorului. Este doar unul dintre multiplele exemple de terorism contractual ale zilei.

Libertatea "puternicilor economiei" de a crea prin contracte de adeziune sau prin contracte obligatorii un iuris vinculum (= lanţ juridic) pe zeci de ani eşuează într-o lipsire de libertate a debitorului înlănţuit.

Ostaticii şi cei terorizaţi nu sunt sclavi. Ei au o mică libertate de a se mişca, dar numai în spaţiul, timpul şi condiţiile dictate de terorist. La fel şi cel prins în lanţul juridic.

În anul 1972, Philippe Malaurie a introdus în limbajul juridic termenul de terorism contractual. Comentând o hotărâre a Curţii de Casaţie franceze din 1972, Malaurie a spus: un text care permite terorismul contractual trebuie reformat de urgenţă. Speţa comentată se referea la unul dintre textele din Codul civil francez, respectiv, art. 1152, în redactarea anterioară anului 1975, text identic celui din Codul nostru civil din 1864. În redactarea sa iniţială, textul art. 1152 din Codul civil francez impunea aplicarea clauzei penale indiferent de mărimea prejudiciului produs de întârzierea la plată şi indiferent de criza contractului ori de ruina debitorului. Clauza penală era considerată imutabilă şi intangibilă.

Ulterior, formula lui Malaurie a fost preluată şi de Denis Mazeaud, precum şi de Bertrand Fages.

Conform DEX (ediţia 2009), terorismul înseamnă totalitatea actelor intenţionate de violenţă comise de un grup sau de o organizaţie pentru a provoca teama generalizată şi pentru atingerea unor scopuri politice. În limbaj juridic şi diplomatic, terorismul înseamnă folosirea deliberată şi sistematică a unor mijloace violente sau ameninţări de natură să provoace teamă şi neîncredere, panică şi nesiguranţă, ignorând orice norme umanitare.

Terorismul este, deci, o acţiune violentă, şocantă, menită a stârni panica, frica şi tulburarea. Această acţiune violentă şi şocantă concentrează sau distrage atenţia, obligând omul la ignorarea realităţii şi activităţii lui obişnuite. Cel ce este terorizat este controlat de terorist; el nu mai acţionează liber şi nici conştient; el alege, forţat, să salveze viaţa sau integritatea fizică, a sa ori a persoanelor apropiate, în detrimentul opţiunilor raţionale sau emoţionale libere.

Teroristul îţi pătrunde violent în intimitatea gândurilor, îţi populează coşmarurile, îţi alimentează teama şi angoasele şi, de aceea, îl urăşti. Sau, ca în sindromul Stockholm, ajungi să simpatizezi cu ideile şi acţiunile lui aberante.

Dar nu e nimic din ceea ce ai fi făcut conştient şi în deplină libertate.

Teroarea (şi ura consecutivă acesteia) este exact ceea ce urmăreşte teroristul; persoana sau stafia lui te va bântui perpetuu. În plan juridic, cel mai grav este faptul ca terorismul obligă omul să-şi ignore drepturile şi libertăţile.

Un jurnalist american (Matt Taibbi, The Divide : American Injustice in the Age of the Wealth Gap, e-book, amazon.com.) arată că un mic grup de indivizi super-bogaţi de pe Wall Street au ajuns să fie nu numai persoane - instituţii prea mari pentru a fi lăsate să eşueze, ci persoane - instituţii care sunt de neatins, întrucât sunt prea mari pentru a fi trimise în închisoare (Matt Taibbi îi numeşte pe aceşti intangibili "the too-big-to-jail Wall Street elite - a small archipelago of hyperacquisitive untouchables"). În timp ce oamenii obişnuiţi, dar nu atât de importanţi pentru sistem (Matt Taibbi îi numeşte pe aceşti mireni "the too-poor-to-fight minority underclass - a vast ghetto of expendables with only theoretical rights"), sunt trimişi la închisoare pentru amenzi de circulaţie de 100 de dolari, aceşti intangibili sunt iertaţi pentru fraude, spălare de bani şi finanţări ale terorismului de miliarde de dolari, sau sunt lăsaţi liberi, în schimbul plăţii unor amenzi colosale, pe care sunt de acord să le achite, alături de ei, băncile, instituţiile ipotecare, societăţile de asigurări, adică exact acele instituţii care au fost salvate de stat prin proceduri de bail-out, cu banii contribuabililor, pe motiv că sunt prea importante pentru a dispărea. Autorul dă exemplul unui tânăr de sub 20 de ani, prins că priza heroina, trimis în închisoare pentru consum de droguri. În comparaţie, dă exemplul unei bănci americano-elveţiene, care a recunoscut că a spălat bani pentru traficantul columbian numărul unu de heroina, după care a plătit o amenda penala de un mld de euro. Şi nimeni din conducerea băncii nu a intrat în puşcărie, deşi fuseseră implicaţi în spălarea de bani în favoarea traficanţilor de heroină. Iritant este să constataţi cine suportă, în final, aceste amenzi penale. Oare banca, oare managerii săi? Nu, nicidecum. Cei care suportă aceste amenzi sunt clienţii, prin comisioane şi dobânzi variabile, plus reduceri de dobânzi la credite, statul şi cetăţenii, prin bail-out, deponenţii, prin bail-in, oricine, practic, cu excepţia celor vinovaţi. Aceşti plătitori trebuie să salveze aceste persoane juridice - infractoare (bănci, societăţi de asigurări şi instituţii finanţatoare din umbră, care sunt nu doar prea mari pentru a eşua, ci şi intangibile). Politicienii şi sistemul judiciar american sunt plătiţi prin donaţii electorale pentru a face legile de o asemenea manieră încât aceşti over-lorzi ai sistemului să nu piardă, să nu plătească, să nu fie pedepsiţi. Iar sistemul este importat cu succes şi la noi, în Europa.

Din ce în ce mai mult, statele europene se transformă, după o formulă ce îi aparţine lui Denis Mazeaud, în "republici ale experţilor", unde legile nu se mai dezbat cu destinatarii lor, ci sunt trecute rapid prin Parlament, fiind elaborate după Guide Lines- uri "puse la dispoziţie" de marile corporaţii financiare multinaţionale şi cu costuri acoperite din fonduri financiare "generos" acordate grupurilor de experţi de către aceste instituţii/corporaţii (nota bene - experţii fiind selectaţi din listele scurte puse la dispoziţie, şi ele, de aceiaşi finanţatori şi furnizori de linii de ghidare ...).

Conform unei declaraţii făcute în luna august 2013 de către guvernatorul BNR, Mugur Isărescu, "clauzele abuzive sau neabuzive sunt din contractele pe care le-au semnat oamenii care au luat credite; într-un stat de drept, când semnezi ceva, îţi asumi". Implicit, nu are importanţă că acele clauze sunt abuzive (ceea ce ar însemna o sumă de răspunderi ale celor care le-au introdus în contract şi au uzat de ele), ci faptul că ele sunt incluse într-un contract.

Acesta este legalismul în stare pură.

Codul nostru penal incriminează fapta de a profita, de pe poziţia de dominantă economică, de starea de nevoie a unui debitor. Din analiza faptei descrise sub denumirea marginală Exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile la 247 alin. (1), rezultă că impunerea în contracte a unor clauze penale excesive poate fi considerată infracţiune, dacă creditorul profită de starea vădită de vulnerabilitate a debitorului, datorată relaţiei de dependenţă a debitorului faţă de creditor. E vorba, deci, de un vinculum juris pervertit, patologic, în care debitorul este transformat în victimă, iar creditorul în agresor.

Aşadar, când vorbim de terorişti contractuali, ii numim pe cei pe care Boris Stark îi numea în 1972 "puternicii economiei", pe cei care în anii de după falimentul Lehman Brothers din 2008 erau calificaţi prea mari pentru a fi lăsaţi să eşueze (too big to let fail) şi pe cei pe care jurnaliştii americani îi denumesc acum too-big-to-jail, de intangibilii care ne fac, în mod insidios, să plătim noi pentru greşelile lor.

Cum să nu îi iubeşti? Cum să nu îi urăşti, lăsându-i să îţi bântuie mintea?

Sa luam aminte însă : Pascal Bruckner (Luni de fiere) ne demonstrează ca ura înlănţuie cu mult mai trainic decât ar putea sa elibereze iubirea. Pentru ca what's love but a second hand emotion?